武汉市法院民商事审判工作暨培训会疑难问题解答
武汉市法院民商事审判工作暨培训会疑难问题解答
民一庭(46个问题)
一、婚姻家庭纠纷(16个问题)
1.离婚后关于抚养费的支付是按照不随子女生活一方（比如收入较高的个体工商户）的实际收入支付，还是按照子女实际生活、学习需要支付？（东西湖）
答复意见：综合考量，婚姻法司法解释有相关规定。
2.离婚时一方患重病，另一方进行扶助，扶助的标准是什么？（汉南）
答复意见：根据具体案情酌情判定。
3.精神病人（限制民事行为能力人）向法院提起离婚诉讼，要求与其丈夫离婚，但其监护人（如父母）不同意离婚，如何处理？（江夏）
答复意见：1、精神正常时，其具有完全民事行为能力，可依法审理；2、精神不正常时，其无诉讼主体资格。
4.男女双方通过诉讼或民政登记方式已经离婚，并就探视权问题予以明确，其后直接抚养小孩的一方拒不配合另一方探视，当事人仅就探视权不能实现为由起诉，要求对方履行配合义务，能否立案执行？（江夏）
答复意见：1、如果双方是通过诉讼方式离婚，则该问题属于执行问题；2、如果是协议离婚，则当事人可就探视权问题向法院提起诉讼。
5.夫妻一方以其婚前财产出资在婚后购置房屋，房屋性质如何认定？（洪山）
若是夫妻一方以其婚前财产全额出资在婚后购置房屋且产权登记在己方名下的，此为婚前个人财产在婚后发生形态上的转化，不影响财产性质，该房屋属于夫妻一方的个人财产。
但有争议的是夫妻一方以其婚前财产及其夫妻共同财产混合出资在婚后购置房屋的房屋性质认定问题。
答复意见：夫妻一方婚前财产出资购买房屋若与夫妻共同财产混同，则夫妻共同财产出资的部分及其溢价当然属于夫妻共同财产，但夫妻一方婚前出资的财产应属于一方婚前个人财产，应当按照能够确认的出资比例确定夫妻双方的份额。
6.继承案件中，若其中一方继承人对涉案遗产房屋于被继承人去世后20年内都未主张权利，20年后提出主张分割被继承人遗产，是否应该适用《中华人民共和国继承法》关于最长诉讼时效的规定？（洪山）
答复意见：在发生法定继承事由后，若继承人未对房产份额表示放弃，故其属继承人因法定继承而享有的共同财产，继承人对该财产属于共同共有，该共同共有属于物权。一方继承人对房屋的权益要求属于对共有物所有权之分割，故应该依据《物权法》不受诉讼时效的限制。
7.夫妻在国内登记结婚，后一方与第三人（中国国籍）在国外又登记结婚，国内是否可宣告在国外登记的婚姻无效？如可，使用特别程序还是一般程序？（洪山）
答复意见：由省高院民四庭回答。
8.子女为未成年美国公民，父母为中国公民，离婚后子女取得抚养权的一方提起监护权纠纷诉讼，要求取得子女的完全监护权（办理护照时美国方面认为离婚判决中未标明法定监护人取得了完全监护权）时的管辖及适用法律问题，如有管辖权，实体应如何处理？是判项中明确抚养权方为子女的法定监护人？（洪山）
答复意见：由省高院民四庭回答。
9.夫妻双方将一方婚前房产约定为共同财产，但未办理过户手续，离婚诉讼中对该房产的处理答复意见：一种观点是认为应当按照约定，只要是双方真实意思表示，该房产即应按夫妻共同财产处理；另一种观点该行为实际为一方对另一方的赠与，房产未过户前，赠与方随时可以撤回赠与。（洪山）
答复意见：该行为实际为一方对另一方的赠与，房产未过户前，赠与方随时可以撤回赠与。参照《婚姻法司法解释三》处理，办理共有权证。
10.离婚后财产分割纠纷中，双方在民政局协议离婚，协议中约定各自名下的私人财产归各自所有，一方诉请对对方婚前所购房屋的婚后还贷及相应增值予以分割（协议中未对该房屋进行约定），如何裁判？如对方已低于市场价出售该房屋，是分割实际售房款还是按市场价格分割？（硚口）
答复意见：（1）根据《婚姻法司法解释三》第10条和具体的案情进行裁判；（2）如对方已低于市场价出售该房屋，则按市场价格分割。
11.继承纠纷中，遗嘱中所处理的不动产所述门牌号、建筑面积与实际不动产登记的门牌号及建筑面积不相符，该遗嘱的效力应该如何认定？（硚口）
答复意见：如果房屋指向明确，则遗嘱有效；否则，按照实际面积处理。
12.离婚后财产分割纠纷中，双方在民政局协议离婚，协议中约定一方一次性支付抚养费200万元，但未约定何时给付，现该方认为离婚协议中约定的给付金额超出了自己的履行能力，应该变更为分期给付，该怎么处理？（硚口）
答复意见：根据具体案情处理。
13.离婚纠纷中，婚姻存续期间，由一方父母出资购买且出资还贷的房产，登记在自己子女名下，那么该房产是对双方的赠与还是对自己子女的单方赠与？（硚口）
答复意见：由一方父母出资购买且出资还贷的房产，登记在自己子女名下的情形，应比照父母全额出资购房登记在自己子女名下的情况，视为对自己子女的单方赠与。
14.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中“家庭日常生活所需所负的债务”应该如何界定？有无具体金额？（江汉）
答复意见：由民二庭回答。
15.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》施行后，对在此之前已经生效的夫妻共同债务认定案件，如何把握启动再审的标准？（目前我院几起案件，均为男方因工程施工建设以个人名义举债百万元以上，无力清偿，原审判决夫妻共同偿还，现女方来院申请再审，主张其不应承担该债务）。（新洲）
答复意见：由民二庭回答。
16.离婚案件中案外人执行异议之诉问题（汉阳）
（1）离婚协议中离婚双方约定房屋归第三人所有，房屋受赠人未办理产权登记，在执行异议之诉中适格的主体是产权登记人还是受赠人？
答复意见：受赠人。
（2）案外人执行异议之诉中，诉讼中异议人又同意执行，要求分配执行款，判决能否超出民事诉讼法解释的第312条，在确权的同时同意执行，分配执行款？
答复意见：不能执行，不能超出民事诉讼法解释第312条规定的两种情况。
（3）在有轮候查封的情况下，案外人在第一轮的查封中提出执行异议之诉，要求确权，能否确权。
答复意见：可以确权，但能否确权则要看其是否有权。
（4）在有轮候查封的情况下，案外人是否需要对每个查封都提出执行异议？
答复意见：需要。
二、房地产纠纷(30个问题)
1.办理网签的“以房抵债”债权人，能否取得房屋所有权？（东西湖）
答复意见：不能直接取得房屋所有权，要先履行房屋过户手续。
2.执行异议相关问题（青山）
（1）诉争的房屋由于普通金钱债权被法院查封，进入执行阶段，正在执行，原告理应向A法院提执行异议，不服则可提执行异议之诉。但原告却在我院起诉，要求对房屋主张权利，按照《执行异议、复议案件若干规定》28条，案件应该中止或撤销，我院能否在释明后，以不属于受案范围，裁驳。
答复意见：中止审理。
原告在被告的房屋由于普通金钱债权被查封后，在不知情的情况下购买了房屋并支付全部房款，且实际入住，房屋买卖合同的效力问题？是提执行异议，还是另行主张权利？如原告坚持向另一法院以房屋买卖合同起诉，经释明后坚持主张房屋买卖之诉，是否裁驳？
答复意见：合同有效；不能裁驳。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
3.建设工程合同纠纷（青山）
（1）原告将资质借给第三人（实际施工人）与被告签订建设工程清包合同（提供劳务），现原告根据与被告签订的合同要求对原、被告有争议的项目进行结算并支付工程款。在另一案中，第三人（实际施工人）借用被告的项目章签订了脚手架施工合同，被法院判决被告向脚手架施工方支付工程款。
问题一、现被告要求用代第三人（实际施工人）支付的工程款，冲抵本案中的工程款，是否能够冲抵？
答复意见：虽然两案的实际施工人均为第三人，但两案的主体不一致，本案中不宜直接冲抵工程款，被告可另案主张权利。
问题二、原、被告合同中约定了节约奖励和材料亏损损失，由于本案系借用资质签订的合同，合同无效，原告要求被告支付节约奖励是否支持？被告要求原告承担材料亏损损失是否支持？
答复意见：由于合同无效，应据实结算，节约奖励和亏损损失都不予支持。
（2）承包人将工程转包给不具备施工资质的个人施工，双方签订的建设施工合同中约定了管理费。法院确定合同无效后，发包人是否能向施工人主张管理费？
答复意见：确定合同无效后，承包人不能向施工人主张管理费；
4、农村集体经济组织成员身份认定问题（青山）
甲于1989年10月与乙村村民丙登记结婚，并将户籍迁入该村并居住生活至今，其间参与该村村委会换届选举，并办理了“城中村”村改居养老保险等。丙已因武钢招工而取得城镇居民身份，并将户籍迁出该村，甲在落户乙村后也未在该村承包土地耕作或从事其他家庭联产承包经营。现乙村部分集体农用地被土储部门征收，乙村村委会就征收所涉土地安置补偿款分发事宜进行讨论后，就土地安置补偿款发放对象及补偿标准作出“凡本村村民（不含外来户），无论年龄大小，均可同等享受土地补偿待遇”的意见，未将包括甲在内的婚迁入籍人员纳入补偿款发放对象范围。后该村召开村民代表会议，决议通过上述意见。甲认为乙村村委会侵害了其作为该村集体经济组织成员的合法权益，故诉至本院，要求与其他村民享受同等补偿待遇。
问题：当前我国对农村集体经济组织成员资格的认定缺乏明确统一的标准，在相关立法尚待完善的情况下，司法实务中如何认定？
答复意见：具体案情具体分析。
5.关于拆迁还建房的归属问题（东湖高新）
（1）问题形成原因：
武汉东湖新技术开发区制定的农村房屋拆迁补偿的主要政策如下：
（一）拆迁人（武汉光谷建设投资有限责任公司）对被拆迁户的房屋、宅基地及室内装修等附属设施，按照一定的标准折价后，确定应给予被拆迁户的拆迁补偿款金额（假设该金额为A）武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
（二）被拆迁户的每位同住家庭成员（以享有当地村民身份为前提）享受低价购买40平方米还建指标房（以下简称：还建房）的资格；
（三）拆迁人根据被拆迁户的同住家庭人口确定应向被拆迁户应享有的还建房屋总面积及购房款总额（假设该金额为B），将拆迁补偿款（A）扣减购房款总额（B）后的剩余款项(A-B)支付给被拆迁户，并按户发还还建房。还建房因户型不同而导致面积不等（有40㎡、80㎡、120㎡、160㎡等户型）；
（四）只要被拆迁人享有村民资格，即可享有还建房指标。还建房指标与被拆迁房屋的面积无关。无房可供拆迁的村民也可以享受低价购买40平方米还建房的资格；
（五）低价购买还建房待遇的家庭人员，在婚姻关系解除后，不能再次享有该项政策。
被拆迁房屋大多由父辈（或祖辈）所建，被拆迁户的其他同住家庭成员在拆迁后对还建房是否享有所有权，涉及东湖开发区区域内的还建房继承、买卖、离婚财产分割等诸多方面。同时，开发区管委会将逐步为还建房办理不动产登记，预计因还建房权属而产生的纠纷将大量诉至法院。
（2）对还建房权属的争议情况：
答复意见：具体案情具体分析。
6.关于商品房预售合同纠纷中逾期交房违约金与逾期办证违约金能否重复计算的问题。
在商品房预售合同中，开发商一旦涉及延期交房，会导致案涉房屋延期办证的问题。按照合同的约定，办证应当在交房后90日内由开发商协助购房人完成。这里所指的“交房”是指按合同约定的交房之日还是实际交房之日。如果原告要求以合同约定交房之日后的90日来确定开发商的办证义务，既要求开发商按合同约定承担逾期交房的违约责任，又要求开发商承担逾期办证的违约责任，能否得到支持？（东湖高新）
答复意见：逾期交房违约金与逾期办证违约金均可予以支持，但计算违约金的时间不能重叠。
7.未经共有权人同意签订房屋买卖合同是否有效？如有效，共有权人不愿配合办理不动产转移登记，是否属于法律上不能履行的情形而予以解除？（东湖高新）
答复意见：未经共有权人同意签订的房屋买卖合同，在合同相对人之间有效。除他人有理由相信为全体共有人共同意思表示外，房屋买卖合同对其他共有权人不产生效力；如共有权人不愿配合办理不动产转移登记，属于事实上和法律上不能履行的情形，应予以解除，并追究违约方的违约责任。
8.实际施工人依最高院建设工程纠纷解释第26条起诉发包人、（总）承包人、转包人、违法分包人，要求各被告共同承担付款责任的（东湖高新）
（1）如查实确属转包、违法分包（特别是多次转、分包），对被告方的责任，是依照26条的字面描述，仅判决合同相对方承担责任，发包人在欠款内担责；还是可确定转包人、违法分包人在对其相对方的欠付款范围内一并担责？（在层层转、分包情况下，可能存在多层无效合同，可否由各转、分包人在各自欠款限额内承担责任？）
答复意见：合同相对方承担责任，发包人在欠款内担责。
如发包人、承包人、转包人、违法分包人仅答辩不欠款或未结算不能确定有无欠款，但就相应事项不举证的，如何分配举证责任？能否以其怠于举证为由做不利推定有欠款？
答复意见：发包人应承担举证责任，包括结算情况、付款凭证等。否则，发包人在其欠付工程款范围内承担责任。
（3）发包人以未计算为由主张不欠款，总承包人认可，但工程早已竣工超出约定的结算期限，实际施工人认为属怠于结算的，应如何处理？能否将合同暂定价款减去已付进度款计算为欠款？
答复意见：发包人应承担相应的举证责任，否则，其应在欠付工程款范围内承担责任。
9.土地征收补偿分配纠纷案件中，90%以上农户因承包面积无争议，签订了补偿协议且获得了征收补偿款。现同村同类的极少数农户因实际承包面积和补偿面积不一致，从而未签订补偿协议。请问，该极少数农户要求参照同村同类农户征收补偿标准给予补偿，是否属于当今人民法院民事案件受理范围，其诉讼请求是否能得到支持。（汉南）
答复意见：属于人民法院受理范围，虽然没签订补偿协议，但要求补偿的标准跟同类村民一致，可视为达成了补偿协议。诉求应得到支持。
10.建筑物经原告审理对土地使用权进行了确权，即甲、乙按份额享有土地使用权，在法院对土地使用权确权前，甲方为取得银行贷款将建筑物抵押给银行，现乙方起诉要求甲方协助办理将建筑物产权归属自己的部分过户到自己的名下。在抵押状态下的建筑物能否办理产权过户。（汉南）
答复意见：不能办理产权过户，因抵押没有解除。
11.还建房买卖合同效力如何认定，是否和商品房、小产权房买卖合同效力一样，有何区别？（汉南）
答复意见：要看土地的性质，卖给本村村民有效，否则无效。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
12.因合作开发享有商品房销售权的一方能否用商品房抵己方与第三人之间的债务。（蔡甸）
案情：甲为开发商，乙与甲签订合作协议，由乙完成部分楼盘开发，并向甲交清管理费后，享有其开发的商品房销售权，实际履行时，商品房以甲之名对外销售，销售款入房产局专户管理，支付税、规费及缴纳甲之费用，余款归乙支配。开发完成后，乙未完全履行合作协议义务。在合作协议签订前，乙借丙400万未还，乙与丙签订以商品房抵债协议，丙找甲签订了商品房买卖合同，乙盖项目部章证明丙房款已交清，丙诉至法院要求甲交房。
答复意见：要看其自身权利的范围。
13.未审批房屋（俗称扩建房屋）和经登记的房屋混同并经过打包签订了拆迁还建协议，对该协议效力如何认定？若当事人对已经还建房屋发生争议，对涉及未经审批房屋的拆迁利益提出确权诉讼，如何处理？（蔡甸）
答复意见：双方认可，则合同有效，可以确权，按照合同的约定来处理。
14.张某夫妻有子女五人，其在某村有私房一栋，张某死亡后，其所有的私房拆迁还建，该村委会与张某的一个子女甲签订拆迁还建协议，并已将房屋拆除，因张某的妻子和其他四个子女对拆迁还建协议有异议，现甲诉至法院，请求村委会履行拆迁还建协议交付房屋，法院是否应追加张某的妻子和其他子女为原告或第三人，并对拆迁还建协议的效力进行审查？（蔡甸）
答复意见：涉及到具体个案，不宜回答。
15.房屋溢价部分的损失如何界定问题（洪山）
房屋买卖合同不成立、无效、被撤销、解除时，违约方是否需要承担因房屋价格上涨而产生的溢价损失？如果房屋溢价部分的损失可以支持，那么如何判定该部分的损失？
答复意见：结合具体案情综合评判。
16.还建房买卖当事人要求继续履行的情形
还建房屋买卖合同中，原告主张继续履行，不要求过户仅要求交付，可否支持原告的诉讼请求？（洪山）
答复意见：要看土地的性质，卖给本村村民则可支持，否则不能支持。
17.共有人处分共有财产，合同的成立与效力的情形
房屋共有人私自处分房屋，与第三人签订房屋买卖合同、房屋拆迁安置补偿协议，其他共有人要求确认合同无效的，是否应当支持？要求确认合同不成立的，是否支持？是否应当追加其他共有人参加诉讼？（洪山）
答复意见：（1）除《民法总则》及《合同法》规定的无效情形（如恶意串通损害第三人利益、违反法律效力性强制性规定等）以外，符合善意取得的条件，认定合同成立并有效。（2）应追加其他共有人参加诉讼。
18.小区商品房架空层是否属全体业主所有，开发商能否在商品房买卖合同中与全体业主约定架空层属开发商所有？(武昌)
审判实践武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）中，经常遇到开发商在出售商品房时，在商品房买卖合同中将小区房屋架空层约定归开发商所有或将楼顶平台等约定给特定业主所有，业主入住后，开发商或特定业主自行利用架空层或楼顶平台，造成其他多数业主使用的不便，导致发生纠纷。开发商能否和业主在房屋买卖合同中如此约定，此约定是否视为全体业主放弃架空层或平台的所有权利？此种约定是否有效？
答复意见：要看规划，且谁主张，谁举证。
19.开发商以职工名义买房，产权登记在职工名下，又以职工名义将该房屋向银行抵押贷款，如果认定开发商与职工的房屋买卖合同无效，则该房屋的抵押是否也无效？是否可以撤销抵押登记？如果开发商在职工购房前后该房屋出售给他人，该购房人主张过户，是否能够支持？(武昌)
审判实践中，上述类似纠纷有开商发起诉确认与职工买卖合同无效、相应的抵押无效；有职工起诉确认与开发商的买卖合同有效、相应抵押有效；有银行起诉要求职工还款，对抵押房屋优先受偿；还有开发商另行将房屋出售给他人，他人以购房人身份要求确认开发商与职工的房屋买卖合同无效，要求开发商过户等。这些类型的案件，法院的裁判也各不相同，甚至不同法院就同一纠纷作出相互矛盾的判决，例如有的法院就银行的主张，裁判抵押合同有效，抵押房屋优先受偿，而有的法院裁判开发商与职工的房屋买卖合同无效，职工就该房屋向银行抵押合同无效，还有的法院裁判开发商与职工的房屋买卖合同有效，抵押有效等，故对上述存在的分歧，特提请上级法院能否统一裁判尺度。
答复意见：有效。
20.商品房买卖合同纠纷中，开发商在未取得竣工验收备案证的情况下，已与业主办理交房手续，绝大部分业主已入住。因竣工验收备案证为房屋交付的法定条件，此时业主可否直接主张逾期办证违约金？（经开）
答复意见：若未经过诉讼时效，则业主可以主张逾期办证违约金，除非双方有约定。
21.商品房买卖合同纠纷中，开发商在未取得竣工验收备案证的情况下，已与业主办理交房手续，绝大部分业主已入住。合同对于逾期交房违约金约定为日万分之二，如业主起诉主张逾期交房违约金，是否还需释明违约金的调整？（经开）
答复意见：结合具体案情评定。
22.二手房买卖合同纠纷中，买卖双方签订了存量房买卖合同。买方支付定金2万元或3万元，卖方要求涨价，买方不同意，卖方拒绝配合买方办理银行贷款审批手续，导致合同无法履行（买方在合同履行过程中并无任何过错）。卖方仅同意双返定金，买方认为不能弥补损失，双方发生争议。诉前买方鉴定从双方签订合同到卖方明确表示不配合办理贷款期间同地段同类房屋上涨20余万元。买方起诉要求卖方返还定金，赔偿房价上涨损失20余万元。对于卖方应承担的违约责任如何认定？此类案件中，多数买方诉前未行鉴定，但有的合同中已约定如卖方违约不卖房，按总房价款的10%（有的案件约定30%以内）承担违约责任，有的合同对此未约定违约金计算方式，如诉讼中买方申请对房价上涨情况进行鉴定，法院是否准许？（经开）
答复意见：属于具体个案，不宜回答。
23.房屋租赁合同纠纷中，如果原告(出租人)主张解除合同，被告（承租人）对房屋进行了装修，但没有对装饰装修问题提出抗辩，法院是否依职权审理装修的问题？是否需要向被告释明引导当事人提出诉请？（江汉）
答复意见：法院不宜依职权审理装修的问题，不需要向被告进行释明。
24.在无效的房屋买卖合同中，买受人主张损失的，损失的范围是否包含房价上涨的差价？（江汉）
答复意见：损失的范围包含房价上涨的差价。
25.建设工程合同纠纷中，如果承包人非法转包导致合同无效，合同中约定了管理费，工程也成功验收，双方在工程施工完毕后签订了工程款结算和给付协议，协议里面包含了管理费的支付，这个结算协议是否有效？管理费是否支持？（江汉）
答复意见：因为前一建设工程合同是无效的，无效的合同大部分都是因为违反法律法规强制性规定或公序良俗，如果允许当事人签订后续协议，对管理费追认，相当于将前面无效的合同变为有效。因此，关于管理费，除非发包人举证证明他因为管理支付了相应的费用，法院对其管理费的请求不予支持，否则相当于允许非法转包。
26.房屋租赁合同纠纷（青山）
房主与承租人签订租赁合同，租赁期10年，承租人已一次性支付10年租金。租赁合同履行过程中，房主将房屋出售，并完成过户登记。现承租人起诉新房主，要求继续承租房屋，认为已支付10年租金，新房主不得再向承租人索要租金。
上述案例中，如果承租人未实际向原房租支付租金，而是用租金抵扣原房主的债务（原房主对承租人负债）。房屋出售后，承租人是否要向新房主支付租金？承租人均不主张优先购买权。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
问题：已支付租金由谁主张？新房主是否受原房屋租赁合同关于租赁价格、支付方式等的约定限制？
答复意见：属于具体个案，不宜回答。
27.商品房买卖合同中未对拓展部分进行约定，但销售方对外营销时宣传有拓展部分，且其房价明显高于没有拓展面积的房屋，拓展部分未经规划部门的许可，其拓展部分（可扩大面积，但属违章建筑）营销时与买受方的拓展约定是否有效？如何处理？（江汉）
答复意见：建议认定该约定无效，因为未取得建设工程规划许可的施工是违章建筑，双方对违章建筑的约定应认定无效。对处理的建议，建议驳回原告的诉讼请求。
28.农村土地纠纷中，98年二轮延包面积为15亩，有承包合同及承包经营权证，期限30年。至2005年确权前，由于修路、土地流转等客观情况，承包面积减为10亩。村委会在该村统一核实后，代办、代替原告（即家庭承包的户主）签名重新签订了2005年的土地承包合同，据此发放了2005年的承包经营权证。当时该村的土地承包合同全部是由村委会代签代办，现土地全部被拆迁平整，无法分清界线，原告为了主张更多的土地补偿款，起诉要求确认2005年由村委会代为签订的土地承包合同无效，应否支持？（新洲）
答复意见：属于具体个案，不宜回答。
29.建设合同纠纷中借用资质的问题。（黄陂）
（1）无资质的A公司借用B公司的资质承建了C公司的建设工程。A、B公司均与C公司签订了施工合同。现C公司与A公司已经进行了结算并已全部支付了工程款。B公司起诉C公司要求其按合同支付全部工程款。C公司辩称其与B公司签订施工合同，B公司出具的所有文件均是为了便于工程竣工验收备案，B公司并未实际施工。
问题：1、这是不是“司法解释”中的“黑白合同”的问题？2、有无必要追加A公司作为当事人参加诉讼？3、C公司是否应对B公司承担合同责任？
答复意见：属于具体个案，不宜回答。
（2）“黑白合同”的问题。
甲、乙双方的“备案”合同仅用于备案，双方均实际按非备案合同履行。是确认“备案合同”的效力还是确认“非备案合同”的效力？
答复意见：属于具体个案，不宜回答。
30.法院认为必须进行鉴定才能认定工程量或损失的案件（如建筑工程施工合同纠纷中原告所主张的工程量、房屋买卖合同中房价上涨损失等），如双方当事人经法院释明，均不申请鉴定也不配合缴纳鉴定费用如何处理？（经开）
我院前期有两件案件因当事人不缴费无法启动鉴定程序，故以当事人拒绝配合鉴定无法查明事实为由驳回原告诉讼请求，但均被二审发回重审。根据民事诉讼法规定，如未查明案件事实必须进行鉴定的，法院应依职权进行。但当事人都不配合也不缴纳费用时，应如何处理？
答复意见：首先应根据举证责任进行分配，如果当事人不申请鉴定也不配合缴纳鉴定费用，而法院认为必须进行鉴定才能认定工程量或损失，则应依职权启动鉴定程序，鉴定费用由法院垫付，判决由败诉方负担。
民二庭（25个问题）
首先就几个问题进行说明：
一、经市法院民二庭法官联席会讨论，并请示省高级人民法院，决定自即日起，侵权赔偿案件中的住院伙食补助费的标准由15元/天调整为50元/天。
营养费可以参考以上标准酌情确定。
二、一审诉讼过程中，所有到庭的当事人或其委托诉讼代理人都应当按照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第三条、第四条的规定填写“送达地址确认书”。
三、应严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定确定当事人应当交纳的诉讼费用，对于符合司法救助条件的当事人，应严格按照相关规定准予免交、减交或缓交诉讼费用。
以下就各基层法院提出的问题进行答复：
一、民间借贷纠纷（4个问题）
1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”该条款能否适用于被告缺席审理案件？（洪山）
答复意见：《民间借贷司法解释》第十七条规定适用的前提是被告作出抗辩，被告缺席即被告未作抗辩，不适用该规定，按照一般举证分配原则处理，原告应进一步举证证明借贷关系的存在。
2.民间借贷纠纷中，借款分多次偿还，如果借款人第一期违约，出借人能否依据预期违约规则，主张债务后面几期加速到期？（江汉）
答复意见：这个问题涉及到《合同法》第九十四条第（二）项的适用。
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。”
即，“在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，另一方当事人可以解除合同。
具体到这个问题，债权人要主张尚未到期的全部债权，实际上是主张解除合同，要求一次性返还全部借款，那么就要审查债务人的预期违约行为是否达到了“不履行主要债务”的程度，对此需要根据案件的具体情况进行认定。
3.民间借贷案件，原告在其住所地起诉，被告提出管辖异议，认为应由被告住所地人民法院管辖，法院作出裁定驳回了被告的管辖异议，被告未上诉。开庭审理后，发现双方对债权债务进行最终结算的债权凭证约定了发生争议由被告住所地法院管辖，此时案件能不能判决？该如何处理？（新洲）
答复意见：《民事诉讼法司法解释》第三十条第一款规定，“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖”。
双方在债权凭证约定了解决纠纷的管辖法院虽属于协议管辖，但在起诉时未能确定，且被告在提出管辖权异议时未提交证据证明双方存在协议管辖，一审确定由原告住所地管辖符合民事诉讼法的规定，可以对案件实体审理并作出判决。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
4.民间借贷案件中，当事人约定违约方需承担律师费，该“律师费”是否能认定为《民间借贷司法解释》第三十条中规定的“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”中的“其他费用”？（汉阳）
答复意见：实践中，出借人和借款人可能会在借款合同中约定借款人向出借人支付服务费、咨询费、管理费等“其他费用”，这些费用虽然名目不同，但实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本，约定这些费用的目的是为了规避利率上限。而律师费的性质与上述“其他费用”的性质并不相同，因此，律师费不属于《民间借贷司法解释》第三十条中规定的“其他费用”。
二、侵权责任纠纷（15个问题）
（一）赔偿项目及标准
1.侵权损害赔偿案件中，被扶养人为配偶的情况，如该被扶养人（配偶）仅丧失40%劳动能力，在计算该被扶养人生活费时是否应考虑其劳动能力丧失情况，按正常一名被扶养人生活费的40%计算该名被扶养人生活费？（经开）
答复意见：《人身损害司法解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”，“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年”，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”
根据该规定，能够作为被扶养人的条件是其“无劳动能力又无其他生活来源”，如果被扶养人只丧失了40%的劳动能力，则不属于该条规定的被扶养人，原则上不应支持其被扶养人生活费。
2.关于护理依赖程度评定后，确认承担责任比例的问题。2014年，国家技术标准委员会出台了《人身损害护理依赖程度评定》（中华人民共和国国家标准）的规定，该规定系公安部提出并归口制定，该规定对护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖的赔付比例进行了规定。之前并无相关的规定，惯行做法是参照工伤认定中的比例承担赔付责任，两者比例并不相同。是否今后案件中关于护理依赖的赔付比例全部按照《人身损害护理依赖程度评定》确认的比例进行认定？（江汉）
答复意见：在人身损害赔偿案件中，护理依赖的赔付比例按照《人身损害护理依赖程度评定》确认的比例进行认定。
（二）鉴定相关问题
1.侵权案件中，侵权事实发生于2017年1月1日之前，原告单方委托的伤残等级鉴定于2017年3月23日前作出，依据是旧标准，被告在诉讼过程中申请重新鉴定，理由为应当适用新标准，法院是否应当准许重新鉴定？如准许，评残依据是适用旧标准还是适用新标准？（洪山）
答复意见：对于当事人单方委托的鉴定，其他当事人提出了异议并要求重新鉴定，原则上法院应当准许重新鉴定。由于旧的鉴定标准已经于2017年1月1日废止，所以重新鉴定时的评残依据应适用新标准。
2.伤者的伤情经法医鉴定构成多个伤残等级的，应当如何计算伤残赔偿系数？（青山）
答复意见：2018年4月18日，湖北省司法鉴定协会印发了《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》（鄂司鉴协[2018]6号），其中第4.2条规定“多伤多残的伤残赔偿指数评定：当存在多部位致残等级时，应在鉴定意见中分别列出；若委托人要求的，可以其中最重损害后果的伤残等级为基数，按照以下方法增加赔偿指数：十级为2%，九级3%，八级4%、七级5%、六级6%、五级7%、四级8%、三级9%进行叠加，但增加赔偿指数的总和不得超过10%，即不能超过一个级别”。
例如：鉴定意见为1个九级伤残，2个十级伤残，则以1个九级伤残的0.2为基数，增加2个十级伤残的2个2%（即2×0.02），综合赔偿系数为0.24。
3.当事人一方申请鉴定，另一方当事人不同意鉴定，不配合鉴定，案件事实难以查清的情况下，法院能否依职权鉴定，如果法院依职权委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，另一方当事人不予配合，造成鉴定无法进行，得不到应有的鉴定结论。（汉南）
答复意见：《民事诉讼法》第七十六条第一款规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院支持。
《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第三款规定：符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
根据上述规定，法院可以依职权鉴定。依职权鉴定案件，法院应在鉴定前向当事人释明，一方不配合的，由其承担举证不能的后果；双方均不配合的，按举证责任分配的原则处理。
（三）具体侵权类型纠纷
1.机动车交通事故案件中，三车或三车以上车辆相撞，其中有一方车辆属无责方的，是否应作为本案被告到庭参加诉讼？（青山）
答复意见：如果原告起诉了无责方，无责方应作为当事人参加诉讼；如果原告未起诉无责方，法院应向原告释明，原告坚持不起诉无责方的，法院在判决时扣除无责方保险公司应承担的份额。
2.原告驾驶机动车违章行车，下车后自己被其他车辆撞伤，原告因违停被判定同等责任，原告此时是以机动车身份定赔偿比例还是以非机动车身份定赔偿比例，即是否考虑其所处位置的转化而将原告方认定为行人从而减轻其10%赔偿责任？（经开）
答复意见：因为公安交管部门认定原告同责是基于其驾驶人的身份，而非基于其行人的身份，所以在这种情况下不考虑其身份的转化，仍按其机动车驾驶人的身份确定责任比例，即同等责任承担50%。
3.尚未完成施工及交付使用的道路，路口设置了警示标志并堆放了土堆，但警示标志倒地、土堆被过往车辆推开可以通行的缺口。本案侵权人无有效驾驶证驾驶二轮摩托车，后座载受害人，穿行该道路不慎撞到一旁堆放的土堆，受害人身亡。道路施工人应否承担赔偿责任？摩托车出借人承担连带责任，还是按份责任？（新洲）
答复意见：道路施工人应根据其过错承担相应的赔偿责任。摩托车出借人将车辆出借给无驾驶资格的人驾驶，发生交通事故，根据《交通事故司法解释》第一条的规定，应认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任。这里摩托车出借人承担“相应的赔偿责任”，应当是按份责任，而非连带责任。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
《交通事故司法解释》第一条：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：
（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；
（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；
（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；
（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
《侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
4.根据最高人民法院《关于引导和规范职业打假人的建议答复意见》（法办函【2017】181号）对于十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见：1、按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品的领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上欺诈按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观收受到欺诈的情形。具体案件中，如何认定“知假买假”，如何处理惩罚性条款？（经开）
购买者明确表示并非以生产消费为目的购买商品的，是否仍然适用惩罚性措施？(硚口)
答复意见：首先需要区分不同类型商品的处理原则。
对于食品药品，根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，知假买假也要赔偿。对此，我们认为还是应当坚持从严把握，适用《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，决定是否适用惩罚性赔偿。
对于食品药品之外的商品，根据最高人民法院《关于引导和规范职业打假人的建议答复意见》（法办函【2017】181号）的精神，则需要审查购买者的消费者主体身份。如果是知假买假，或者职业打假人，则不予保护。
至于如何认定“知假买假”，这属于事实认定的问题，应根据具体案件的证据情况审查认定。
“知假买假”的举证责任由经营者承担。如果经营者能有足够的证据证明购买者购买商品以向商家索赔为目的且其对所购商品的真实情况非常了解，那么应认定其购买行为的性质为知假买假，不适用惩罚性条款；如果经营者不能证明购买者的主观心态和对商品的了解程度达到知假买假的情形时，就由经营者承担举证不能的法律后果。
《食品安全法》第一百四十八条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付借款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外”。
5.医疗纠纷案件中，被告为民营医院的，诉讼主体的确定。有些民营医院仅在卫生部门登记备案，未在工商部门注册，工商部门注册的是某某公司（实质是“一个班子，两个牌子”）。实践中，有如下情形：1、原告起诉医院，公司前来应诉，并认可医院的医疗行为，审理阶段变更被告主体，案件继续审理；2、原告同时起诉医院、公司。民营医院已不在卫生部门登记备案，无人应诉，公司称其与医疗行为无关，此情形如何确定被告。(硚口)
答复意见：作为民事诉讼的主体，应当以工商登记为准，卫生部门的登记备案仅是卫生行政管理的关系。
6.《侵权责任法》第三十七条第二款“管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。实践中，大部分是将管理人或者组织者的补充责任与第三人的侵权责任一并确定各自的责任份额，直接予以判决。是否应首先确定第三人的责任份额，然后在判项中表述“如第三人不能承担责任，则管理人或组织者承担相应的补充责任”。(硚口)
答复意见：依照《侵权责任法》第三十七条第二款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定，第三人作为侵权行为的实施者，应承担全部的侵权责任。至于管理人或者组织者的补充责任，应根据案件实际情况，确定管理人或者组织者的责任份额，并判令管理人或者组织者在该责任份额内承担补充责任。
7.雇员在劳务过程中导致雇主受伤，雇主是否可以要求雇员赔偿？（江夏）武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
答复意见：对于雇主和雇员之间的侵权行为，按一般侵权案件的原则处理，即根据雇员的过错情况确定其责任承担。
（四）撤销权纠纷
1.担保人在未履行担保义务的情况下，债权人能否对担保人放弃、转移财产的行为行使撤销权。
例如：甲为贷款人，乙为借款人，丙为担保人，经生效判决，乙向甲承担还款义务，丙承担担保责任。丙通过离婚将名下房产过户给妻子，甲能否撤销丙的离婚协议。
答复意见：在生效判决明确担保人需承担担保责任的前提下，如果担保人放弃、转移财产有可能损害债权人利益的，债权人可以就担保人放弃、转移财产的行为行使撤销权。
具体到举例：甲可以对丙离婚协议中放弃、转移财产而损害其债权的财产协议部分请求撤销，而非能够撤销离婚协议。
2.甲（开发商），乙（案涉房屋登记人，仅办理合同网签），甲为逃避债务，将案涉房屋转移登记至乙名下，双方无真实房屋买卖关系，未支付房款。法院在执行另案过程中，查封了甲的账户，为解封账户，乙提供案涉房屋进行担保，在执行拍卖过程中，丙（甲的另一债权人）提起撤销权之诉，要求撤销甲乙之间的买卖合同，认为甲无偿转让财产给乙，系逃避债务。
答复意见：根据《合同法》第七十四条第一款“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定，如果丙有证据证明甲系为逃避债务将涉案房屋转移的，可以行使撤销权。
3.甲（开发商），乙（案涉房屋登记人，仅办理合同网签），甲乙之间系借贷关系，双方签订房屋买卖合同为借贷进行担保，房屋买卖合同约定的房屋交易价格为实际借贷金额，但该价格经鉴定不足房屋实际价值的70%。现甲的另一债权人丙提起撤销权（74条）之诉，要求撤销甲乙之间的买卖合同。
问题：房屋买卖合同是否有效。能否撤销。
答复意见：从问题的情况来看，甲、乙之间的房屋买卖合同已经实际履行，也就不存在“双方签订房屋买卖合同为借贷进行担保”的前提了。但是房屋交易价格低于市场价格的70%，如果这种低价交易符合《合同法》第七十四条第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”，则丙可以请求撤销甲乙之间的买卖合同。
三、其他问题（6个问题）
（说明：该部分问题分配给民二庭研究答复，故以下答复仅代表民二庭意见）
1.《民法总则》与《民法通则》的诉讼时效衔接问题
《民法总则》于2017年10月1日起施行，《民法总则》就诉讼时效问题的变化主要体现在将《民法通则》规定的一年和二年的诉讼时效期间延长为三年。那么，权利人受到损害的事实发生在《民法总则》施行之前，诉讼时效如何适用？（洪山）
答复意见：根据最高人民法院民一庭《民法总则与民法通则普通时效规定衔接适用规则》，2017年10月1日《民法总则》开始施行，同时《民法通则》并未废止，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定。
《民法总则》与《民法通则》时效规定衔接存在三种情形：
（1）对权利人的权利受损事实发生在《民法总则》实施之后的，根据“新法优于旧法”原则，应统一适用《民法总则》。
（2）若权利人的权利受损事实发生在《民法总则》实施之前，且在2017年10月1日前已届满民法通则规定的两年时效的，不适用《民法总则》规定的三年时效。
（3）若权利人的权利受损事实发生在《民法总则》实施之前，且在2017年10月1日前尚未届满《民法通则》规定的两年时效的，应适用《民法总则》。
2.《民法总则》第74条第2款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。原告同时起诉总公司与分公司，总公司与分公司各承担怎样的责任？判项中该如何表述？（江岸）
答复意见：根据《民法总则》第74条第2款规定表述。如：某某分公司以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由某某总公司承担责任。
3.对手机短信、微信聊天记录、QQ聊天记录的真实性如何认定，特别是缺席审理的案件。(硚口)
答复意见：对于手机短信、微信聊天记录、QQ聊天记录，对方当事人予以认可的，真实性可以确认；但在缺席审理的案件中，需要有其他证据佐证来认定手机短信、微信聊天记录、QQ聊天记录的真实性。
4.在被告缺席案件中，原告主张违约金，但是违约金过分高于实际损失，导致双方权利义务严重失衡，法官是否可以依照合同法的公平原则调减？（江汉）
答复意见：我们认为，违约金的功能和价值还是补偿损失，虽然违约金可以体现一定的惩罚性，但惩罚性并不是违约金的主要价值取向，因此，对于违约金过分高于实际损失的，法院可以予以调减。
5.尚未实际发生的律师费能否判决支付的问题。实务中，一般情况下只有在原告提供了律师代理合同、发票（或收据、进账单）的情况下才会支持该项诉求。但从最高院及全国其他法院近期判决来看，已有观点只要原告提供了委托代理合同的情况下就支持了其律师费的诉求，此观点能否得到认可？（江汉）
答复意见：我们认为，合同对律师费的负担有约定且实际发生的，可予支持；律师费尚未发生的，当事人可以在实际支付后再行主张。
6.送达程序问题：
（1）电子送达中，如何确认电子送达的邮箱确属被送达人所有使用？（武昌）
（2）电话及短信送达中，如何确认电话、短信的发送电话确属被送达人所有？（武昌）
（3）双方当事人在签订合同时约定了联系地址及电话，并约定“按照该地址、电话通知对方即视为通知到达”，但未明确该地址或电话的约定适用于法院诉讼环节。事后若因纠纷起诉到法院，合同中约定的地址或电话是否适用于法院送达？向该地址邮寄送达诉讼材料或电话通知，是否可视为法院送达工作完成？若非本人签收（或邮件未妥投）是否仍需公告？（武昌）
（4）在实务中，经由电信部门查询到某电话（手机）为被告实名注册，且一直在使用中，但拨打被告该号码，被告始终不接（包括正在通话中、无人接听等情形）。这种情况下，是否可以将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书拍照后，通过短信/彩信的方式发送到被告的该号码后即视为送达？（武昌）
（5）法院特快专递邮寄传票，邮单回执上载明受送达人拒收，是否可以视为送达完成？（武昌）
答复意见：对于送达问题，应当严格按照《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》、以及《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定进行。
特别是2017年7月19日，最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，该《意见》针对送达工作中的许多问题作出了细致的规定。
如：第二条：“当事人提供的送达地址应当包括邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等。同意电子送达的，应当提供并确认接收民事诉讼文书的传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。当事人委托诉讼代理人的，诉讼代理人确认的送达地址视为当事人的送达地址”。
第八条：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:
（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；
（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；
（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；
（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。
人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人”。
第十二条：“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查”。
民四庭（40个问题）
一、劳动争议（25个问题）
1.公司已注销，劳动者以公司为被申请人申请劳动仲裁，仲裁以主体不适格为由驳回仲裁申请，劳动者遂以公司股东或经营者为被告向法院起诉，那么，股东或经营者这一主体是否可认定为经过了仲裁前置程序？（东西湖）
答复意见：不能认定经过了仲裁前置程序。理由是：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第六十四条规定：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。公司注销后，劳动者以公司为被申请人申请仲裁，因主体不适格被驳回仲裁申请，若劳动者变更被申请人，因主体不同，劳动者应重新申请仲裁。因此，此情形未经过仲裁前置程序。
2.网约车司机与平台公司之间是否构成劳动关系？共享单车的收集者，自带车辆入职，从事收集、搬运共享单车等工作，与单车公司是否构成劳动关系？（青山）
答复意见：具体案件具体分析，根据双方合同性质及具体约定判定是否存在劳动关系。理由是：（1）网约车平台下的司机一般分为两类，一类是私家车主，这类车主一般是兼职司机，私家车直接接入平台；另一类是全职司机，由劳务公司派遣或者平台招聘，运营车辆由平台提供。（2）交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。（3）对于目前网约车司机与平台公司之间以及自带车辆入职的共享单车的收集者与单车公司之间的大多数情形，一般未认定劳动关系。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
3.对于加班费的支付，我们在审判实践中，往往以两年为限分配举证责任。但实际中劳动者往往能拿出远不止两年的考勤或工资单，会裁决出天价加班费。故对于加班费时效或举证等如何适用。（青山）
答复意见：（1）加班费是劳动报酬的组成部分。（2）关于时效。劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。（3）关于举证。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位工资表至少保存两年备查，用人单位超过两年的证据没有保存的，由劳动者承担举证责任。不应把时效问题与这里规定的两年混淆。
4.最低工资标准中是否应该包含社保、公积金的个人缴纳部分。（青山）
答复意见：最低工资标准中应该包含个人缴费部分。
（1）《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
（2）关于福利待遇。财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》指出“企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，……”根据该通知，职工工资总额范围扩大，按月标准发放或支付的住房补贴、交通补贴、车改补贴和通讯补贴，纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应纳入工资总额管理。
（3）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
（4）未签书面劳动合同“二倍工资”的计算。计算工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
（5）不能把“二倍工资”与解除劳动合同前十二个月平均工资混为一谈。计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。计算经济补偿的月工资标准应依照劳动合同法实施条例第二十七条规定予以确定，其中“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。
5.劳动争议仲裁委员会的终局裁决作出后，劳动者未起诉，用人单位对裁决不服申请撤裁，在裁决被中院撤销后，劳动者若重新申请仲裁，仲裁不予受理，劳动者向人民法院提起诉讼的，其实体权利是否受第一次裁决结果的限制？（即是否仅对原仲裁裁决支持的部分进行审理，未支持的请求不再予以审理和保护）。（东湖高新）
答复意见：（1）仲裁裁决被撤销包括撤销全部裁决和撤销部分裁决。（2）仲裁裁决被撤销后，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，不存在重新申请仲裁的问题。（3）撤销仲裁裁决的裁定一经作出，即发生否定该仲裁裁决效力的法律效力。
6.未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否有时间限制？是否按照未签固定期限劳动合同的标准判决支付11个月的双倍工资差额？（东湖高新）
答复意见：（1）劳动合同法实施条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”用人单位超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即11个月未签订劳动合同的双倍工资，且满一年的当日视为与劳动者订立无固定期限劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同不宜再支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资。
（2）关于仲裁时效，当事人需要提出抗辩，且仲裁时效的起算应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算一年。基于未签订书面劳动合同状态终止的情形不同，时效起算点存在差异：a.超过一个月不满一年未签订书面劳动合同，但在此期间双方又签订书面劳动合同的，从签订书面劳动合同之日起算；b.超过一个月不满一年未签订书面劳动合同，双方劳动关系终止的，从劳动关系终止之日起算；c.满一年未签订书面劳动合同，从满一年之日起算。
（3）劳动合同法14条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动合同法第82条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从条文来看，如果双方达成合意签订固定期限劳动合同，此时应遵循双方的意思表示，不存在支付双倍工资的问题。如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位从应当订立无固定期限劳动合同之日起应向劳动者支付二倍工资，最长不超过11个月，此种情形应再扣除一个月的宽限期。
7.特殊工种如保安等夜间值班时长超过每日八小时是否属于加班？（环资）
答复意见：（1）对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
（2）根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第4条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
（3）考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。
8.劳动者因个人原因离职后，几个月后又重新入职同一用人单位的，前后的工作年限能否连续计算？（江夏）
答复意见：工作年限能否连续计算，应根据具体情况具体分析。例如，对于计算经济补偿金，因其前一段劳动关系终止，劳动者重新入职，前后工作年限不应连续计算。如果计算年休假天数，则应根据累计工作时间计算。
9.劳动者不服仲裁委的不予受理案件通知书，诉至法院后又撤诉的，能否再次起诉？（江夏）
答复意见：不能再次起诉。因为劳动者诉至法院后又撤诉的，视为认可了仲裁委不予受理的结果，仲裁裁决已经生效。
10.劳动者“要求恢复工作岗位”，仲裁直接裁决“用人单位为劳动者安排工作”，用人单位不服裁决起诉，要求“确认双方劳动关系已经解除”，法院是直接审理，还是向单位释明变更诉讼请求，还是以未经仲裁前置裁定驳回起诉？（江夏）
答复意见：劳动者“要求恢复工作岗位”，仲裁裁决“用人单位为劳动者安排工作”并无不当。用人单位不服裁决起诉，要求“确认双方劳动关系已经解除”，是对“用人单位为劳动者安排工作”的直接抗辩。因此，应直接审理。
11.劳动者非因本人原因从原工作单位被安排到新的工作单位，而劳动者按工作年限在原工作单位领取了经济补偿金，其在新工作单位的年休假天数是否应该将前后的工作年限合并计算？（江夏）
答复意见：经济补偿金和年休假工资是两个范畴,各自按照各自的法律规定处理。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或是不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”
12.劳动者在某单位初次入职时已达法定退休年龄，在离职时并未领取养老金或退休金，该劳动者是否还具备劳动关系的主体资格？（江夏）
答复意见：劳动者初次入职时就已经达到了法定退休年龄，与用人单位构成劳务关系，按劳务关系的法律规定对其权益进行保护。
13.劳动者申请多项仲裁请求，被仲裁委不予受理后，对部分仲裁请求提起诉讼。那么，劳动者能否就未提起诉讼的仲裁请求，再次申请仲裁及提起诉讼？（江夏）
答复意见：关于能不能再次仲裁，不是人民法院的主管范围。关于能不能再次起诉，劳动者起诉，法院应该受理审查。是否要驳回起诉,应当根据具体案情进行判断。
14.针对“一裁终局”裁决，劳动者向基层法院起诉，同时，用人单位向中院申请撤裁，中院受理后得知劳动者已起诉，裁定终结诉讼，在此过程中，如果劳动者撤诉，如何处理？（江夏）
答复意见：劳动者撤诉，应予以准许。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条：“劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”
15.甲乙两独立公司办公地点混同、经营范围有重合，劳动者工资名义由甲单位发放，劳动者就劳动争议事项仅就甲公司向仲裁委申请仲裁，后提起诉讼，现查明劳动者与乙公司存在劳动关系，向其释明后，劳动者坚持不要求追加乙公司承担责任，直接判决驳回劳动者的诉讼请求是否妥当？（洪山）
答复意见：如题所述，如果已查明劳动者与乙公司存在劳动关系，劳动者坚持不要求追加乙公司承担责任，应判决驳回劳动者的诉讼请求。
16.《中华人民共和国劳动合同法》2008年实施，实施前后或实施前、或实施后、或跨越实施前后，因社会保险未依法缴纳，劳动者提出解除劳动合同，公司是否应支付经济补偿？若支付，计算年限是否区分该法实施前后?（经开）
答复意见：劳动合同法规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险而提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿。在此以前，法律和相关司法解释没有对该被迫解除情形作出规定，从这个角度而言，该被迫解除情形下用人单位应支付的经济补偿年限应从2008年起算。值得注意的是，2005年《湖北省劳动合同规定》（湖北省人民政府令第273号）第四十二条规定，对于用人单位未依法缴纳社会保险导致劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿。鉴于上述规定与劳动合同法中的被迫解除情形一致，且只是在用人单位严重侵害劳动者权益而赋予劳动者解除权的情形中增加了一种，故也可参照上述规定执行，从而自建立劳动关系之日起计算支付经济补偿的工作年限。
劳动合同法第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《湖北省劳动合同规定》第四十二条规定：依据第三十条第(三)项,第三十一条、第三十四条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年给予劳动者相当于本人1个月工资的经济补偿金。在本单位工作年限不满1年的按1年计算。
《湖北省劳动合同规定》第三十四条规定：(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由等手段强迫劳动的;(三)用人单位未按合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(四)用人单位未按规定为职工办理社会保险缴纳社会保险费的;(五)经国家有关部门确认，用人单位劳动安全卫生条件恶劣，严重危害劳动者身体健康和安全的。
17.档案丢失能否判决补办和补缴，因为档案内容不为劳动者所知悉，补办的范围不易界定，有些资料具有历史性不可复制，那么档案丢失补办和补缴不具有客观基础，判决档案丢失的赔偿责任时赔偿标准如何把握才能体现公平、合理？
答复意见：由于档案的补办不仅涉及用人单位，还涉及劳动行政部门的审核，与劳动部门的行政职权相冲突，档案丢失问题，在法律和司法解释层面是没有补办的规定的。我们认为档案丢失不宜直接判决补办，档案遗失的赔偿应当属于民事纠纷。
关于赔偿标准，应以档案遗失对当事人造成的损失为依据。关于具体赔偿数额，可以结合过错责任大小、档案丢失对当事人的实际影响、当事人当地的最低生活保障标准、当地失业保险待遇等因素酌情考虑。
18.关于二倍工资（硚口）
（1）时效起算。究竟是从应当知道之日起算，还是从劳动关系解除之日起算。若从离职之日起算，应当计算的二倍工资是入职一个月后的11个月，还是从劳动关系解除之日倒推11个月。入职之初没有签订合同，后签订书面合同的，能否免责？或者仍按时效规则处理。
答复意见：（1）时效起算。自用工满一年的次日起算。
依据：《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
（2）用人单位责任免除的情形。发生客观情况劳动合同顺延（例如工伤、产假），双方没有续订书面合同的，用人单位能否免责？
答复意见：免责的前提是需要承担责任，在发生法定情形导致劳动合同续延（如工伤、产假）时，并不存在双方续订劳动合同的问题，用人单位本就无责，不存在免责的问题。
劳动合同法第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
《劳动合同法实施条例》第十七条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
（3）在其他劳动者并未提供劳动的情形中（派驻、待岗、非因公病休等），用人单位能否免责？
答复意见：二倍工资适用的情形是无合同用工，本题所涉情形均是劳动者没有提供劳动的特殊情形（派驻、待岗、非因公病休），在因劳动者自身原因而没有用工的情况下，所支付的工资并不是劳动报酬，因此不宜支付二倍工资差额。
（4）劳动者提出合同条款需要协商时，又没有明确协商期限、协商不成的后果，用人单位是否从协商之日免责？
答复意见：依照法律规定，劳动者与用人单位已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立，劳动关系双方协商合同条款的也应在一个月内完成，期满后仍未达成一致的，用人单位应当解除与劳动者的劳动关系，未解除劳动关系又未订立书面劳动合同的，符合法律规定的情形的应支付二倍工资。
（5）已经缴纳社会保险、按时足额发放工资，但用人单位无法提交劳动合同的（辩称遗失等），能否免责？
答复意见：按现行的社会保险征缴政策，没有劳动合同也可以缴纳社保，因此，用人单位为劳动者缴纳了社保并不能推定双方签订了书面劳动合同。单位已经缴纳社会保险，但是无法提交书面劳动合同时，仍应认定未签订书面劳动合同；如果有其他的证据证明签订了书面劳动合同，不支付双倍工资。
19.仲裁裁决未起诉的裁项。一方当事人诉至法院，另一方当事人没有起诉，或者因受到终局裁决限制没有诉权但提出抗辩的情形下，但经审查仲裁裁决确有问题时，法院是否依据查明的事实进行裁判，还是尊重未起诉裁项、终局裁决裁项，在判项中确认仲裁结果？（硚口）
答复意见：要区分情形处理：对于仲裁裁决未起诉的裁项。（1）双方都有诉权，都没有起诉的裁项，在判决中予以确认。（2）受到终局裁决限制用人单位没有诉权的，劳动者在区法院起诉，若用人单位向中院申请了撤裁，此时视为用人单位对仲裁裁决不予认可，用人单位在劳动者起诉之案中的抗辩权可及于仲裁的全裁项，不限于劳动者起诉部分；若用人单位未申请撤裁，其抗辩权仅限于劳动者起诉部分，不及于未起诉裁项。
20.重复起诉的问题。劳动者重复起诉问题严重。此时能否直接裁定不予受理？（硚口）
如果不能不予受理，此时还是否需要严格送达到位？用人单位不堪其累，搬迁、拒收快递、无人应诉时，我们是否还是坚持送达到位，然后开庭后再裁定驳回起诉？
其他明显要裁定驳回起诉的情形，是否也需要严格送达到位？例如明显不属于法院审理范围的（恢复干部待遇、恢复身份）。
答复意见：作为审判庭对上述情形已经受理的案件，应裁定驳回起诉。对于明显要裁定驳回起诉的案件，可以不开庭审理，但仍应当履行送达起诉状副本及裁定书的手续。民事诉讼法解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
21.没有约定补偿的竞业限制协议。一般认为，此时协议并非无效。但用人单位据此认为无须支付补偿金，但是要求劳动者履行义务或者用人单位愿意按照司法解释的标准支付，但是劳动者不愿意履行竞业限制协议，如何处理？（硚口）
答复意见：约定不完善不能认定无效。要按照情形区分，如果单位按照司法解释规定的标准支付补偿费用，要求劳动者履行义务的，劳动者应当受竞业限制约定的约束。即使未约定经济补偿，劳动者也应履行竞业限制义务，可要求用人单位按劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，且不得低于当地最低工资标准。用人单位3个月未支付经济补偿的，劳动者可解除竞业限制约定。
22.单位单方解除劳动合同。出现的解除事由，不在法律规定的范围内（犯罪），也不在用人单位规章制度范围内，但劳动者行为确实比较恶劣，法官是否能自由裁量，或者依据《劳动法》第二十五条的规定，引用“严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的”来判定解除行为的合法性？（硚口）
答复意见：一般来讲，应当按照法律法规、规章制度、合同约定、当事人的抗辩理由等，结合具体案件具体分析，看劳动者的行为是否严重违反公序良俗。
23.达到法定退休年龄劳动关系的认定（硚口）
2013年9月份省院的会议纪要本来对这个问题有过答复，即以享受退休待遇为原则，除非入职时就达到退休年龄，否则一律认为是劳动关系。但现在省院的判决已经发生变化，这一裁判原则是否坚持？
答复意见：建议按照省院会议纪要精神处理，统一裁判尺度。2013年《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第二十六条，达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；（2）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；（3）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。
24.无经营资质的个人挂靠有资质的单位对外开展业务，对外以被挂靠单位的名义招用劳动者，劳动者与被挂靠的单位之间是否构成劳动关系？(环资)
答复意见：原则上来讲，虽然挂靠个人对外以被挂靠单位的名义招用劳动者，劳动者的真实意思表示也是与被挂靠单位建立劳动关系，但被挂靠单位并不具有该种意思表示，因此劳动者仍然系由挂靠个人聘用，与被挂靠单位不构成劳动关系。但要结合具体案情具体分析，严格按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行证据审查。
25.劳动者在劳动合同中空白部分，如工作岗位、工资标准、劳动合同期限等部分亲笔手写，但劳动合同尾部未签名，是否视为签订了书面劳动合同？（民四庭）
答复意见：应当视为签订了劳动合同，劳动合同主要条款已经具备，劳动者也亲笔书写，其行为表示接受上述合同条款的约束，是劳动者真实意思表示。
二、合同纠纷（14个问题）
1.自然人之间委托炒股，受托人赔光委托人的资金后，双方签订具有结算性质的赔偿协议，该协议效力如何。（东西湖）
答复意见：关于协议的效力，根据合同法的规定进行审查，慎重认定合同无效。合同法第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
2.借用他人信用卡，借卡人与出借人约定：以借卡人透支使用的金额作为本金，并另外计息。该利息约定是否有效？若无效，已经给付的利息是应该予以收缴，还是抵减本金？（新洲）
答复意见：（1）最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款规定，自然人之间以借用信用卡方式提供借款的约定被视为自然人之间的借款合同；出借人将自己的信用卡交由借款人占有，并将该卡的密码告诉借款人之时，实际上该信用卡的实际支配权已经移转给借款人。
（2）在司法实践中承认该类借款合同的效力，不再以恶意串通妨害国家金融管理秩序为由否认合同的效力，但该借款合同仍然不得违反《规定》第十四条以及《合同法》第五十二条关于合同无效情形的有关规定。具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；(四)违背社会公序良俗的；(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
（3）债权人通过银行信用卡透支高利转贷给债务人从中获取高额利息，构成高利转货行为，双方签订的民间借贷合同违反了以上法律的规定，因此该民间借贷合同无效，因该合同取得的财产，应当返还。借贷利率标准可以根据《规定》第二十六条的规定，未超过年利率24%的利息应予支持，已支付的超过24%未超过36%的利息不再返还，超过36%的利息不予保护。
3.未成年人作为被告的合同案件中：（1）未成年人作为单独被告，判项中能否判令未成年人承担民事责任，强制执行中是否存在执行障碍，能否直接执行未成年人的法定监护人财产。（东湖高新）
答复意见：民法通则第十七条至二十三条规定：不满十八周岁的自然人是未成年人，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动和收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。民法总则规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
侵权责任法第三十二条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
合同法第四十七条规定：限制民事行为能力人订立的合同，后经其法定代理人追认，该合同有效，但是纯获得利益或者与其年龄、智力相适应的合同则不需要经过其法定代理人追认，该合同即有效。相对人可以催告通知法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人不做表示的视为拒绝追认。合同被追认以前，善意相对人有撤销合同的权利，撤销应当以通知的方式作出。
综上，从司法原则上看，无民事行为能力的未成年人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。限制民事行为能力的未成年人可以订立合同，但如果合同超过其年龄、智力发展程度对于订立合同后果的认知，则必须经过法定代理人的追认，该合同才有效。因此，在未成年人作为被告的合同案件中，要执行未成年人法定监护人的财产或者将其列为共同被告参加诉讼，必须要先通过上述原则确定合同是否有效，再根据监护人的过错大小确定监护人应承担的相应责任。
4.对《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（二）项规定的抵押权，出租人同时为租赁物的所有权人时，能否对租赁物享有优先受偿权？（东湖高新）
答复意见：（1）在司法实务中，存在这样的情形，出租人和承租人在融资租赁合同中约定，在融资租赁期间，租赁物的所有权归属于出租人，但因便于管理、理赔、年检等客观原因的存在，租赁物登记在了承租人名下。为了防止承租人恶意转让设备，出租人又与承租人约定，将租赁物抵押给出租人并在承租人所在地的登记部门办理抵押登记。（2）承租人的债权人持法院生效裁判文书申请对登记在承租人名下的租赁物进行强制执行，出租人则以其为真正的权利人为由向法院提出案外人执行异议。物权法第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”登记不具有设权效力，只是具有彰示权利的效力。因此，尽管租赁物登记在承租人名下，但由于当事人的真实意思是约定出租人享有所有权，且出租人进行了抵押权登记以彰显其权利人身份，故应该根据案件的真实情况认定权利的归属。（3）这里的第三人是强制执行程序中的第三人（承租人的债权人），在该第三人并非承租人交易相对人的情形下，出租人可以基于其真正权利人的身份并办理了抵押登记为由对抗债权人。担保法解释第七十七条规定：“同一财产上有两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”该规定肯定了抵押权人和所有权人同一的情形，此种做法虽与物权法的基本理论有所差别，但基于普通动产作为融资租赁物没有登记这一公示制度的缺失，这也是保障出租人对租赁物的所有权的一种有效实现方式。
5.公司尚未出资到位的股东将股权转让给他人，但未办理工商变更登记，该股东此时是否还应当对公司债务在出资不足范围内承担责任？（东湖高新）
答复意见：应当承担责任。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。公司股东变更分为公司内部名册变更和工商登记变更。内部名册变更作为公司内部争议的依据，工商登记变更具有对外公示的效用。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，未办理工商登记，股东仍应对公司债务承担责任。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，应予支持武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）。
公司法司法解释（三）第十三条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，应予支持。第十八条规定，股东未履行或未全面履行出资义务的，受让人明知的应当承担连带责任。
6.公司内部股东之间的股权转让，虽然签订了股东转让协议，且到工商登记部门办理了变更登记手续，但受让方未支付对应股权转让价款，请问该股权转让协议能否撤销。（汉南）
答复意见：公司法对于该种情形下的股权转让能否撤销并无特别规定，应适用合同法关于合同可撤销情形的规定，合同法第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”该股权转让协议能否撤销要看是否符合合同可予撤销的情形。
7.在明知公司股东内部存在争议的情况下，公司法定代表人与公司公章哪个更能代表公司意志？（经开）
答复意见：法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，是公司的意思机关。公章一般由公司的法定代表人掌管，在公章与法定代表人分离的情形下，如果没有股东会决议对公章进行其他例外处理，法定代表人代表公司意志。
8.公司员工私刻公章签订合同，能否构成表见代理？认定表见代理是否要考虑被代理公司主观上无过错？（经开）
答复意见：代理是一种三方结构，主要是看代理人能否真实表达委托人的意思，公章只是表见代理的表象之一，私刻公章是否构成表见代理应当具体问题具体分析。民法总则第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。除公章外要综合其他行为外观判断，在个案中具体分析。如员工曾接受公司委托处理过相关业务，且公司没有及时取消授权，后私刻公章处理类似业务，则可能构成表见代理。
9.追偿权案件中，甲与担保公司签订担保合同时，约定向担保公司交纳一定的保证金，待合同履行完毕后一次性退还。甲怠于履行债务，担保公司进行代偿后，该保证金可否冲抵代偿款？（江岸）
答复意见：合同对此问题有约定的，根据合同约定处理；若无约定，倾向于可以冲抵，因为交纳保证金的目的在于确保债权安全，有效清偿。担保公司代偿后，债权债务关系存在于担保公司与甲之间，因此，保证金充抵代偿款是合法的。
10.未约定股权转让价格的股权转让合同是否成立？（环资）
答复意见：合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。合同法第六十二条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”合同法解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，法律对合同成立的最低要求是具备当事人的名称或者姓名、标的和数量，缺少价款因素不影响合同成立。但股权转让合同与其它商事合同相比具有特殊性，股权转让的价格在不同时期也会有波动，因此可以通过补充协议的方式对价款予以确认，也可以综合评估价、签订协议时的资产状况、双方合意的价格等因素来确定转让时的价款。
11.公司章程规定员工或董事离职时必须退股，该规定的效力如何认定？（环资）
答复意见：一般情况下，公司章程规定员工或董事离职时必须退股，该章程规定若违反法律的强制性规定，则应认定为无效。员工或董事通过以下方式不再持有公司股权。（1）通过转让股权的方式退股。公司法第一百三十七条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”（2）公司回购代持股份。公司法第七十二条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会决议通过修改章程使公司存续的。”公司法第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”（3）公司持股会通过协议确认的持股会成员间的内部转让，退股只需持股会同意。
因此，只有符合上述情形的规定有效，除此之外的其他情况具体案件具体分析。
12.职工持股会与职工的股权确认判断标准如何界定？（环资）
答复意见：公司法第十九条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第七十五条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”根据上述规定，公司法对股东人数有一定的规定，在某些情形下，没有把所有持有股权的职工予以列明，而是把职工持股会作为一个整体。
职工持股会只能看作一个股东，不能把所有职工都作为股东。职工通过职工持股会间接持有公司股权，工商登记和公司章程中均记载职工持股会为公司股东，可以看作职工个人是实际出资人，持股会为名义股东。但是由于职工与公司之间不具有直接出资关系，因此职工要求确认为公司股东的，不予支持。此外，当职工与持股会之间发生纠纷时，应当按照内部约定或职工持股会章程处理。
13.有法定或约定解除权的一方，以起诉的方式解除合同，合同什么时候被解除？(民四庭)
答复意见：（1）解除权是形成权，有法定或约定解除权的一方将解除通知口头、书面均可送达对方，发生合同解除的效果，无需对方当事人同意。（2）如果对方没有异议，则收到通知之日为合同解除之日；如果对方提出异议，则可以向法院提出确认之诉，法院的判决仅为对解除后果的确认。（3）有解除权的情形下，则以对方收到通知之日为合同解除之日；若此前没有发出解除合同的通知，则以起诉书副本送达之日为合同解除之日。（4）法律规定的解除合同应当办理批准、登记等手续的，依法办理批准、登记手续后，方才发生合同解除的效果。（5）解除权适用除斥期间的规定。
14.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。
立案前，买受人已支付部分价款。审理中，买受人将剩余价款未交付法院执行，而是代债务人结清银行贷款，此行为是否符合第3条的条件？（江汉）
答复意见：第三条规定的是“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院的要求交付执行”，买受人将剩余价款未交付法院执行，而是代债务人结清银行贷款，不符合第三条的规定。
环资庭（35个问题）
一、劳动争议工伤、社会保险类（11个问题）
1.工伤保险待遇纠纷中，工伤认定及劳动仲裁程序均以未进行登记的个体工商户字号（即店外挂牌名称）为当事人，该个体工商户不服，同样以未进行登记的个体工商户字号为原告提起诉讼并立案受理，经释明，其不同意变更主体，法院能否直接裁定变更该未经登记的个体工商户字号为实际经营者？（新洲）
答复意见：未经登记的个体工商户不是法律意义上的主体。与工伤认定、劳动仲裁部门沟通更正为未经登记的个体工商户经营者为当事人。当事人经释明后仍不予变更主体的，直接将经营者变更为当事人。
2.劳动者二次就业，现单位因为前单位一直为其缴纳社会保险而无法再为劳动者办理社会保险，现劳动者发生工伤，应由社保机构支付劳动者工伤保险待遇，还是由现单位承担工伤赔偿责任？（洪山）
答复意见：如果前单位为劳动者缴纳养老保险导致后单位无法为劳动者缴纳工伤保险，因现单位未为劳动者办理社保转移手续及缴纳工伤保险，就由现单位承担工伤赔偿责任。
3.用人单位为劳动者缴纳了工伤保险，由于发生工伤未及时申报，劳动者通过多年诉讼确认劳动关系后再进行工伤认定及鉴定，此时双方持仲裁裁决办理社会保险的工伤待遇申领时，被经办部门口头拒绝，此种情形时申领工伤待遇存在现实困难，法院能否判决用人单位承担本应由工伤保险承担的责任？（经开）
答复意见：用人单位未及时申请工伤导致其后的工伤待遇障碍时，劳动者的工伤待遇先由用人单位承担，用人单位承担后再进行行政途径解决。法律依据：《中华人民共和国社会保险法》第八十三条“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《湖北省工伤保险实施办法》第十三条“用人单位未按第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。”用人单位未及时申请工伤导致其后的工伤待遇障碍时，劳动者的工伤待遇先由用人单位承担，用人单位承担后再进行行政途径解决。
4.工伤待遇中医疗费用问题，工伤职工治疗工伤的费用中包含非医保用药部分，工伤保险基金仅报销部分费用，工伤职工就未报销的部分主张用人单位赔偿，该诉讼请求是否支持？（经开）
答复意见：《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。而该条例第一条即明确规定，缴纳工伤保险是为促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。因此，在用人单位不能举证证明劳动者可选用药品目录而自行选择其他药品的情况下，应由用人单位承担医药费。
5.企业每月扣取员工的社保费用，但在社保机构采取挂账方式，不在社保机构缴纳社保费用，账户显示为欠费的状态。但如果员工离职，则公司为其完整地补缴社保费用，即采取退一补一的形式，如果员工以单位欠缴社保费用为由要求支付经济补偿金，是否应该支持？形成原因可能为，政府为招商引资，以此种方式吸引企业，即使不为员工缴纳社保，劳动监察部门也不处罚。（青山）
答复意见：应当支付经济补偿金。用人单位为依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除合同的，用人单位应支付经济补偿金。《社会保险法》第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。上述做法已违反了《社会保险法》的规定，且虽然从表面上看没有影响劳动者的权益，但在发生突发事件（如工伤）等事项时，可能会发生纠纷。劳动监察部门是否处罚不是法院确定是否应支付经济补偿金的条件。例外情况，老国有企业不在岗、由单位缴纳社保的不适用被迫解除。
6.劳动者在法定退休年龄前入职，在法定退休年龄后被解除劳动关系，单位未为其缴纳社保，社保一直由劳动者自行缴纳（已缴满15年），但社保机构认为应缴至法定退休年龄时止，故未准许其办理退休手续。此时对于劳动者主张的社保损失，应当计算至法定退休年龄时止还是计算至解除劳动关系时止？对于本应由劳动者个人缴纳的大额医疗保险，是否应当支持？（洪山）
答复意见：计算至解除劳动关系时止。因劳动者主张的为社保损失，劳动者达到法定退休年龄，继续在用人单位工作的，与用人单位劳动关系存续，用人单位为劳动者缴纳社保为法定义务，故劳动者缴纳的社保中的单位应缴部分均为其社保损失。
7.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“未依法为劳动缴纳社会保险费的”劳动者可以提出解除劳动合同，未依法缴纳社会保险费作何理解？是否严格审查参保时间与劳动关系入职月份一致及与劳动者工资报酬基数一致？（经开）
答复意见：参保时间与工作时间不需完全对应，如用人单位之前未为劳动者缴纳社保，之后进行了缴纳。劳动者未在知晓该情况后一年内解除劳动关系并要求经济补偿金的，应已超过时效不予支持。
8.自行缴纳社会保险的损失是否考虑时效？如劳动者在职期间自行缴纳多年的社会保险，离职时一年内申请仲裁，该损失是否全部支持？（经开）
答复意见：应按照具体情况来认定时效起算点。离职前劳动者的社保一直是自己缴纳的，鉴于劳动者在单位的被动及弱势地位，时效应从劳动关系终止之日起至一年时止；若自行缴纳了一定年限之后，单位又给劳动者缴纳社保的，则应从单位开始给劳动者缴纳社保时计算一年时效。
9.未缴纳医疗保险，实际发生的医疗损失，是否可以在一定范围内酌定？（经开）
答复意见：用人单位没有按照国家规定为员工缴纳基本医疗保险费，导致员工因病产生的医疗费不能享受医保基金补贴的，用人单位应赔偿员工的损失，该损失应以员工应享有的职工医疗保险补贴为标准计算。若用人单位持反对意见的，由用人单位就超出医保可报销费用承担举证责任。
10.双方订立不缴纳社会保险条款的后果。一般认为，约定用人单位支付社保补贴、不缴纳社会保险的条款无效。按照一般规定，无效应当双返，此时是否双方权利义务严重失衡？此时，劳动者再次以用人单位没有缴纳社会保险为由，要求经济补偿金的，能否支持？仅以诚实信用原则不予支持是否妥当？（硚口）
答复意见：应当考虑双方签订不缴纳社保协议时是否存在“被迫”的情形，若确有证据证实存在“被迫”之情形，则用人单位应当支付经济补偿金，若不存在“被迫”之情形，则用人单位无需支付经济补偿金。
二、借款合同纠纷（12个问题）
1.借款人（被告）与银行等金融机构（原告）签订的借款合同中，约定的借款利息、逾期利息、罚息、逾期违约金、月度管理费等综合年利率超过24%，在被告没有到庭、没有提出异议的情形下，对于原告银行提出的超过年利率24%的部分诉讼请求，是否予以支持？（武昌）
答复意见：《民间借贷司法解释》虽不适用于金融借款合同纠纷案件，但根据目前实践中法院对金融借款利率上限问题的裁判观点，《民间借贷司法解释》中关于总计年利率不超过24%的规定，可以参照适用于金融借款合同纠纷。理由为：相对于民间借贷，金融机构的贷款利率应受到更为严格的限制。首先，虽然中国人民银行已全面放开金融机构贷款利率管制，并不规定金融机构贷款利率的上下限，交由金融机构自主确定，但此举旨在推进利率市场化改革，通过市场竞争提高金融机构的经营能力和服务水平，促进金融资源的优化配置。其次，法律之所以介入到民事主体之间的合同约定，限制民间借贷的利率，是为了限制高利行为，通常意义上年利率24%以上即为高利，金融机构与从事民间借贷行为的自然人、法人和其他组织同为平等的民事主体，其从事借款等民事活动亦应遵循公平原则。再次，金融机构贷款风险低于民间借贷，贷款利率的定价与其风险密切相关，就此而言，金融机构的贷款收益不应高于民间借贷。
2.对于原告诉请的借款利息、逾期利息、罚息、逾期违约金、月度管理费等，在原告诉请不明时，一般情况应当计算至借款清偿之日止，还是判决确定的给付之日止？（武昌）
答复意见：当事人诉请不明的，需向当事人释明，请当事人明确诉请，再根据当事人的诉请裁判《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕8号）第一条规定：“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”一般债务利息和加倍部分债务利息应是彼此独立的两部分，若利息仅计算至判决确定的给付之日，债务人逾期偿债的，逾期的期间则不用计收一般债务利息。故利息应计算至借款清偿之日止，这样才能更好地保护债权人的利益，也可以督促债务人尽早偿债。
3.借款人通过向贷款人贷款买车，该车在车管所办理了抵押登记，双方在借款合同中约定，当借款人逾期还款发生违约行为时，贷款人可自行查扣、变卖、处置抵押车辆的条款是否有效，当事人是否可以依据此条款进行处置？（经开）
答复意见：当事人自行约定贷款人可自行查扣、变卖、处置抵押车辆，违反《民法通则》第75条第二款的规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”抵押权行使应当合法，根据《民事诉讼法》第196条规定“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”抵押权的实现必须符合法律规定。
4.借款人向贷款人借款买车，在借款合同中双方约定借款人投保时应将贷款人列为受益人，借款人在就车辆投保时保险合同约定贷款人为受益人，该受益人条款是否有效。（经开）
答复意见：贷款人约定成为保险合同的受益人，其目的是保障借款合同的履行。能否在车辆投保时约定贷款人为受益人，应当从保险利益来分析。
（1）车辆投保的责任险，如交强险、第三者责任险、车上人员险等责任保险，则保险利益为被保险人因其对第三者民事损害行为依法产生的赔偿责任而产生的责任利益，在责任保险中，享有保险金请求权的人应当是损害赔偿请求权人，这种情况下，若在借款合同中约定贷款人为受益人，因违反保险法第六十五条的规定而无效。（《保险法》第六十五条责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。）
（2）车辆投保的针对本车的险种，如全车盗抢险、车辆损失险等，则保险利益为现有利益，即对本车享有的所有权等财产性权利，该财产性权利是对车主所有权和车辆完整权的保障，在借款合同中也是对贷款人的保障，若保险事故发生时，保险合同弥补的损失，也是弥补贷款人的损失。因此，将贷款人约定为受益人，不违反法律规定。
5.名为投资实为借贷的情形下，年固定分红的约定能否直接视为利息约定？（经开）
答复意见：依据《民法总则》第一百四十六条第二款“以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”名为投资实为借贷的案件，已经明确隐藏的法律行为为借款合同关系，其隐藏的借贷法律关系成立，应当依照借款合同的规定处理，关于年底分红的约定可以视为利息约定。
6.在联保体合同中，一方未欠款的联保体成员签订了借款合同，银行将资金汇入该借款人账号，仅一秒银行即把资金转出收回用于偿还另一联保体成员以前的合同欠款，借款账户在正常还款几期后发生逾期，问题：该借款能否以借款人实际占有贷款，合同借款人不欠款而认定借款不成立？（江汉）
答复意见：联保体合同中，联保体成员之间互为担保。出借人将款项打给借款人，又因保证合同关系，收回借款。但借款人没有提出异议，而后仍然正常还款，应当认定为借款人认可出借人完成了出借行为，借款合同为实践性合同，出借人完成出借行为借款合同生效。
7.借款合同案件，审理中发生其中一名被告在起诉前已死亡，如何处理？如果继承人无法查找或无法判断继承人全部查清的（特别是涉及有不动产抵押的），如何处理？（江汉）
答复意见：审理中发现其中一名被告在起诉前已死亡，应向原告释明变更被告，若原告不同意变更，则裁定驳回原告起诉。如果继承人无法查找，应裁定驳回原告起诉；如果无法判断继承人全部查清的，应就已查清的部分依法判决，之后若出现其他继承人可另行主张权利。
8.一般抵押，抵押登记的债权数额是否系抵押人承担责任的债权数额？随着房价上涨，房价的金额远高于其办理抵押登记上的金额，但小于抵押合同签订的金额，这种情况下，抵押权人优先受偿的金额应该为多少？（经开）
答复意见：在抵押权设立之时，抵押物所担保的主债权是确定的，根据《物权法》第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”的规定，由此确定的主债权所产生的附随债权属于可纳入抵押担保范围的债权，即必须是抵押合同所约定的主债权所引起的附随债权才可能被划入抵押担保范围内，故主债权数额与抵押担保范围是抵押合同中必备的两个条款，不能相互混淆和彼此取代。既然抵押合同中的“被担保债权的数额”与“担保范围”是作为两个不同的条款内容分别规定的，并非相同概念，那么登记机关在他项权利凭证所记载的“债权数额”，并不等同于“担保范围”。
也因为抵押担保范围并未记载在抵押登记权属证书中，因此不能以抵押登记中的债权数额与合同约定的担保范围不一致为由进而适用担保法解释六十一条规定，将债权实现的范围限定为抵押登记中的债权数额。担保法解释的第六十一条是针对抵押登记的内容的规定，并非是对抵押担保范围的规定，所以当出现当出现抵押合同中的债权数额，与他项权证中的被担保数额不一致时的情况时，抵押权人在约定抵押担保范围或法定范围内优先受偿，并不限于主债权的处理方式显然更为妥当。
9.贷款人与抵押人签订了最高额抵押合同，但就最高额抵押合同项下担保物办理的他项权证上未载明“最高额抵押”仅载明他项权利种类为抵押权，应认定为一般抵押还是最高额抵押？（经开）
答复意见：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条的规定,“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准”，应认定为一般抵押。
10.期房抵押是否属于预告登记，办理了期房抵押的债权人是否对房子享有优先受偿权？（经开）
答复意见：期房抵押是预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”刊登在《最高人民法院公报》2014年第9期的上海二中院的二审判例，认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对该预售商品房行使抵押权。该案例作为公报案例，具有指导意义。
抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。
11.关于如何把握认定虚虚假按揭的证据标准，以及认定虚假按揭后借款合同及抵押合同的效力认定，且由谁承担偿还贷款本息的问题。（江汉）
答复意见：在实践中，虚构购房者、虚构购买行为、虚构房屋、一房多售、虚增房价和购房面积等方式是房地产开发企业在虚假按揭中经常采用的做法。因此，在认定虚虚假按揭标准应该根据综合各方面的因素综合判断，如果开发商存在虚构购房者、虚构购买行为、虚构房屋、一房多售、虚增房价和购房面积等方式，可认定为虚假按揭。参照广东高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第十二条规定：出卖人为套取贷款与他人签订虚假的房屋买卖合同，应当按照民法总则第一百四十六条第一款的规定，认定买卖合同无效；金融机构知道或者应当知道房屋买卖合同虚假，仍然与买受人签订房屋担保贷款合同的，该贷款合同亦属虚假，应该认定无效。该贷款合同关系实际存在于金融机构与出卖人之间，合同效力依照《民法总则》第一百四十六条第二款的规定处理。
三、企业破产与清算纠纷（6个问题）
1.破产案件中，“以房抵债”合同效力如何认定？（东西湖）
答复意见：破产中的“以房抵债”合同，应当先依据普通民事诉讼中关于“以房抵债”合同的处理规则来认定其效力，如应认定无效则当然无效。如根据普通民事诉讼规则不属于无效合同，再视管理人是否依据破产法第三十一条、第三十二条行使撤销权来判断应否撤销。
《企业破产法》第三十一条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。第三十二条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
2.破产案件中，一房二卖行为如何处理？（东西湖）
答复意见：破产案件中“一房二卖”纠纷涉及的是破产申请受理后有关债务人的实体权利义务，其中最需要确定的是哪一份合同应当得到履行的问题。“一房二卖”进入破产衍生诉讼，则属于普通民商事案件独立于破产案件，应当适用《八民会纪要（民事部分）》第15条规定的“一房二卖”处理规则来认定合同的履行顺序。根据普通民事诉讼中的“一房二卖”处理规则不能享有房产的买方，可依照房产买卖合同约定，确定卖方合同责任后作为债权申报。
《八民会纪要（民事部分）》第15条规定：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买卖受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。
3.公司解散纠纷中，股东之间在法院主持下达成调解协议，但未制作调解书，后法院判决强制解散，请问，强制解散前，与达成调解协议期间，股东形成的资产分割方案，且至今仍在按分割方案履行，该分割方案是否有效。（汉南）
答复意见：法院介入强制清算后，有关债权债务的清理应依照法律规定进行。股东之间达成的分割方案在不违反强制清算法律规定、不损害债权人利益的前提下有效，否则只在股东之间存在效力。
4.公司在仲裁后申请注销公司，股东人数众多是全部列为当事人，还是以参与清算的股东作为当事人，还是以原告起诉的股东确定当事人范围？是否区分公司性质及以出资比例或出资额为限作为承担责任的范围？（经开）
答复意见：按照清算制度设计，公司注销前所有未结的债权债务应被纳入清算程序进行清理。从理论上讲，在诉讼未结案件涉及的暂未确定债权债务未被清理前，公司不应当注销，否则清算组成员或公司股东可能为此承担责任。公司在仲裁后注销损害债权人利益，后续产生的将是清算责任纠纷。在该类诉讼中哪些人应当成为被告，需要结合原告起诉所依据的具体法律规定以及事实来判断，共同实施同一行为侵害债权人利益的人员应当成为共同被告，法院应当根据原告起诉依据的法律规定依职权追加被告，而不仅以原告起诉的对象为限。例如，原告依据公司法司法解释（二）第十一条规定起诉的，清算组成员均应成为被告；依据公司法司法解释（二）第二十条规定起诉的，承诺承担债务的股东或第三人应当作为共同被告参加诉讼。
关于清算责任的赔偿范围。公司清算制度的作用之一就是为了保护债权人的利益，使清算过程受到法定程序的制约，以避免在清算过程中公司为逃避债务或者利益股东作出有损于债权人的不公正行为。从保护债权人利益角度出发，公司未依法损害债权人利益的，有关责任人员的赔偿范围应为债权人未获清偿的全部债权，而不考虑被清算公司公司性质、资产状况或者责任人员作为股东的出资情况。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》：第十一条：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。
清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十条：公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
5.公司强制清算案件，股东申请公司强制清算，是否应具备前置程序，即在“债权人未提起清算申请”或公司“未经自行清算”的条件下，具备申请资格的股东才能申请？为避免股东滥用权利，对没有经过上述前提条件的，能否不予受理？对未经依法解散程序的公司申请强制清算，能否不予受理？（新洲）
答复意见：股东申请公司强制清算，应当符合《公司法司法解释（二）》第七条第三款的规定，“债权人未提起清算申请”或“公司未经自行清算”并非前置程序，只是股东申请公司强制清算的条件。对未经依法解散程序的公司申请强制清算，原则上不予受理，但是公司发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外。
6.公司经营期限届满继续经营的情况下，公司股东可否提起公司解散之诉？
答复意见：公司经营期限届满是公司解散的法定条件，股东可组成清算组进行清算或请求人民法院强制清算，不得提起公司解散之诉，已经提起的应当裁定驳回起诉。
四、程序类(3个问题)
1.《最高院印发<关于进一步加强民事送达工作的若干意见>的通知》第八条规定的送达地址，按照该地址送达传票，如被告未接收，能否以邮寄退回之日视为送达之日？邮件退回后，法院工作人员上门核实被告确实已搬离该送达地址记载的住所下落不明，能否还以邮寄退回之日视为送达之日？（经开）
答复意见：该第八条所规定内容是在当事人没有确认送达地址的情况下应如何进行送达，既然当事人没有确认送达地址，而且没有穷尽其他方式送达的情况下，不能以文书被退回之日为送达之日。
2.《最高院印发<关于进一步加强民事送达工作的若干意见>的通知》第九条规定，能否视为在找不到被告实际居住地的情况下，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址，如被告未接收，能否以邮寄退回之日视为送达之日？（经开）
答复意见：民事诉讼法第八十四条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。该条的立法目的在于把公告作为最后的手段，只有穷尽一切办法仍不能送达的情况下采取公告的手段，公告期满视为送达。因此不能以邮寄退回之日视为送达之日。武汉律师网http://www.whlszx.com 肖律师免费咨询电话：13886180982（微信同号）
3.案件被告为香港居民，香港居民身份证上无地址显示，合同中也没有约定送达地址，根据省高院的回复，目前无法协助查询香港居民住址，那么该类案件送达如何进行？（江汉）
答复意见：根据《民事诉讼法》第119条以及《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，对于符合条件的应予以受理。若在双方当事人所签合同中有该被告的国内地址，该地址非为约定送达地址，应该参照最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第二款的规定予以送达，以该国内地址为送达地址。若送达不成，就公告送达，不宜裁定驳回起诉。
存在分歧的问题（3个）：
1.劳动者系劳务派遣人员，未缴纳社会保险。其在上下班途中遭遇交通事故，现主张用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。是否可以根据《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，认定本案中劳动者的损害并非是由用工单位造成的，从而排除用工单位的连带责任？（东西湖）
答复意见：不能排除用工单位的连带责任。《劳动合同法》第五十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。可见，用人单位应当选择正规的劳务派遣公司，并与其签订正式的劳务派遣合同，负有合法用工、督促劳务派遣单位履行为劳动缴纳工伤保险的义务。用工单位未履行上述义务，使劳动者用工出现风险后陷入无保障状态，损害劳动者的享受工伤保险待遇的权利。因此，劳务派遣单位与用工单位应当承担连带赔偿责任。从保护劳动者的合法权利，规范用工，特别是存在不少用人单位通过劳务派遣用工的形式，逃避其用工义务的问题，同意东西湖法院倾向意见。
2.劳动者在工作过程中受伤后，因未与单位签订劳动合同先申请仲裁确认其与单位之间存在劳动关系，仲裁不予受理，现劳动者没有就此起诉确认与单位之间存在劳动关系，而直接起诉请求单位进行人身损害赔偿，该情形应如何处理？（经开）
答复意见：劳动者申请仲裁确认其与单位之间存在劳动关系，仲裁不予受理后，劳动者没有在收到不予受理通知书之日起15日内就此起诉确认劳动关系，则视为劳动者自愿放弃工伤赔偿的权利，本着保护伤者合法权益的宗旨，对其人身损害赔偿请求，参照雇员在从事雇佣工作过程中受害的情形予以处理。
3.关于借款合同案件中约定渠道商（中间人、介绍人）履行收购义务的问题（武昌）
答复意见：关于渠道商的收购义务，是债权让与还是保证合同关系，讨论过后仍然有两种意见，一种认为是债权让与，一种认为是保证合同关系；但是在具体的案件中不论是保证合同关系还是债权让与关系，渠道商都应当承担责任，具体还是应当按照合同约定处理。
