最高院关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议
中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第一次会议代表建议、批评和意见
第 3939 号
最高院关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议
2008年至2012年在十一届全国人大和全国政协两会期间，代表和委员提出废除“嫖宿幼女罪”的议案、建议和提案，以及学者对“嫖宿幼女罪”进行了大量的理论研究，在社会上也引起广泛的关注。
一、要求废除嫖宿幼女罪的呼声越来越高涨
2008年在十一届全国政协一次会议上，全国政协委员、中国社会科学院社会政法学部工作室主任刘白驹提交了《修订刑法将“嫖宿幼女”按强奸罪论处》的提案。
2010年在十一届全国人大三次全会上，全国人大代表、中华女子学院女性学系教授孙晓梅建议取消“嫖宿幼女罪”，一并按强奸罪论处。
2011年在十一届全国政协四次会议上的全国政协委员、全国妇联书记处书记洪天慧联名二十多位政协委员提交了关于取消“嫖宿幼女罪”罪名的提案。
2012年在十一届全国人大五次会议上王月娥代表提交修改刑法废除嫖宿幼女罪的议案。全国政协十一届五次全会上，全国政协委员、全国妇联副主席甄砚认为设置“嫖宿幼女罪”这个罪名不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。
2012年7月2—9日人民网法治频道发起网上关于废除嫖宿幼女罪的辩论。支持保留的票数78张，要求废除的票数339张。3G门户总裁张向东发起废除“嫖宿幼女罪”的网上投票投票，共有50多万人参与投票，97%以上的人赞成废除“嫖宿幼女罪”。1.5%的网友选择了“有存在依据，继续保留”。
“嫖宿幼女罪”作为近年来颇受争议的罪名，受到了众多学者的关注。他们从“嫖宿幼女罪”的概念和对罪名本身进行了全面深入的分析，就如何认定本罪的主要客体和次要客体，如何确认本罪犯罪对象的身份，本罪的行为方式有哪些，刑法是否承认幼女卖淫的自愿性，女子是否可以成为本罪的实行犯，本罪与一般嫖妇行为的区别，如何认定本罪的既遂、未遂、预备和中止形态，如何划分本罪与奸淫幼女形式的强奸罪，如何认定嫖宿被强迫卖淫的幼女的行为、引诱幼女卖淫以后加以嫖宿的行为、嫖宿患有精神病的幼女的行为以及性病患者嫖宿幼女的行为等司法实践中争议较多的相关疑难问题逐一阐释探索。
二、对废除“嫖宿幼女罪”的具体建议
五年来，代表和政协委员提出废除“嫖宿幼女罪”的要求，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会和最高人民法院都进行了答复，但是答复后的具体行动和措施并没有看到，所以建议：
第一，建议全国人大法工委在十二届全国人大期间，组织深入调研，召开各方组织和人士的专题研讨会。1997年刑法将嫖宿幼女罪从强奸罪中分离开来，成为一条单独的法律。自此“嫖宿幼女罪”的存废，一直是人们关注的焦点。代表要求对此法从建立至今进行全面的调研，2010年工委在对代表的答复中提到“对这一问题有关方面尚有不同意见，有的提出，嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面都有明显不同，不宜以强奸罪论处。将进一步听取各方面意见，研究论证。”（答复第5683号）但目前仍没有得到论证的具体内容。
第二，建议在争论法律问题的同时更要关注嫖宿幼女罪背后的社会问题。部分刑法学界普遍认同法工委对当时立法原意做出的解释：增加嫖宿幼女罪，主要考虑：1．将嫖宿幼女单设罪名，从法律上明确嫖宿幼女的刑事责任，以严格追究嫖宿幼女行为人的刑事责任。2．严厉打击这种犯罪行为，规定处以五年以上有期徒刑，并处罚金。从刑法对嫖宿幼女罪设定的刑罚看，以五年有期徒刑作为起刑点，这在刑法分则各罪中属于较高的，比强奸罪、故意杀人罪、抢劫罪等严重暴力犯罪的最低刑要高，充分表明了刑法对这种行为予以严厉打击的态度。但是广大群众更多地认为，将嫖宿与强奸区别对待，是在纵容犯罪。建议讨论嫖宿幼女罪存废，不要光争论法律问题，更要关注嫖宿幼女罪背后的社会问题。我在近几年走访调研中发现，被“嫖宿”的幼女中，很多都是来自农村的留守儿童，父母常年在外打工，这些孩子在童年时就没有享受到父母的温暖。尤其是不少省市在乡村实行撤并校政策，取消“一师一校”，这导致孩子在没有监护人保护的情况下独自住校。一些不健康的性观念也很容易在这些孩子中传播、蔓延。即便有些幼女性主动导致嫖宿事件发生，也不该归咎于幼女。社会公共服务不均等是导致幼女参与性交易的重要原因之一，故刑法应对遭受性侵害的幼女给予更多救助，严惩侵害方。
第三，建议对所有幼女一视同仁、平等保护。强奸罪和嫖宿幼女罪中的幼女，都是犯罪行为的受害者，应当受到同样的保护、关爱和帮助，实践中一些人对受害幼女加以歧视是十分错误的。既然修改后刑诉法中对行为有瑕疵的未成年人都有附条件不起诉、犯罪记录封存、另行调查等制度，那14岁以下的女孩，即便有过错，也应该在平等保护范围之内。
第四，建议最高人民法院早日出台针对嫖宿幼女罪的司法解释。全国人大法工委在第5683号答复中讲到“将在刑法修改完善工作中认真考虑适时废除这一罪名。” 自1997年以来刑法已经有了8个修正案，在十二届全国人大期间不知能否再次修改刑法，一旦启动修改，便不能单纯废除嫖宿幼女罪，可能会涉及整个刑法的修改。最高人民法院对2004年至2008年5年间嫖宿幼女案件的生效判决进行了分析研究。最高法院已决定成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发的地区进行调研，进一步了解有关司法适用中的具体问题。希望高法在总结审判经验、广泛征求各方面意见的基础上，认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准，出台指导意见，规范司法适用，更为有力地依法惩处嫖宿幼女犯罪，保障幼女权益。
对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复
孙晓梅代表：
您提出的关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议收悉，现答复如下：
经研究，对于您提出废除“嫖宿幼女罪”的建议，我们完全赞成。无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。
废除嫖宿幼女罪，能够解决强奸罪与该罪之间根本性的逻辑矛盾。刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，只要与幼女发生性关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是，嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。
废除嫖宿幼女罪，能够更好地保护幼女名誉，实现 “儿童最大利益”目标。以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。司法实践中，许多嫖宿幼女案被害人和家长对该罪名都非常不满，社会各界特别是妇联、未成年人保护组织等部门对该罪名普遍不认可。刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”，未成年人保护法更是吸收了《儿童权利公约》规定的“儿童最大利益”原则。但是，嫖宿幼女罪的存在，对幼女进行了不当的道德评判，往往容易给幼女及其家庭带来严重的精神伤害，违背了“儿童最大利益”原则，背离了文明国家对儿童保护的初衷。
对于您提出最高人民法院应当总结审判经验、研究嫖宿幼女罪定罪量刑标准、出台规范性文件的意见，我们经研究认为，只有废除嫖宿幼女罪才能真正解决问题；并且，嫖宿幼女案件数量较少，2010年全国收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件，平均每个省一年只有1件案件，在法律适用方面也未发现疑难或者量刑过于不平衡的问题。总之，我们希望能够共同推动全国人大常委会法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未能废除，我们将加强调研，进一步研究规范该罪的适用。
感谢您对人民法院工作的关心和支持。
2013年7月23日
