马某的强奸未得逞行为是属于犯罪未遂还是犯罪中止？
2001年2月，于某在县城回家途中被马某劫持到一破砖窑内强行脱去衣服欲行奸淫，于某看不能抵挡马某的野蛮行为，便撒谎说自己曾做过妓女，对这种事本就无所谓，但做妓女时染上了性病，恐怕已不久于人世，这种病传染性极强，一旦染上就无可救药，请马某三思而行。在马某犹豫不决时，于某赶紧从手提包中取出因感冒去医院看病的病历让马某看，又对马某做一些亲热动作，马某看于某的行为反常，就相信了于某患有性病的谎话，只是抱起于某亲热一会儿，然后让于某离开。请问，马某的强奸行为是属于未遂还是中止？
文章观点认为：我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”第24条规定：“在犯罪过程中自动放弃或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”区分犯罪行为是未遂或中止的标准，关键看行为人是否是出于自己的意愿而放弃犯罪。马某将于某劫持到砖窑并强行脱去其上衣，其强奸行为已经着手实施，犯罪行为没有得逞是其惧怕染上性病而导致死亡，该情况的出现属于马某意志以外的原因，并不是根据自己的意愿而放弃犯罪。就犯罪意愿而言，马某是希望犯罪结果的发生，不能说明马某已经放弃自己的犯罪意图，马某的主观恶性仍然存在，其行为显然是在违背了自己意愿的前提下放弃犯罪。所以马某的行为不属于犯罪中止，应属于犯罪未遂。
个人认为，该解答有误，该犯罪行为定中止更为合适。
如何区分犯罪中止与犯罪未遂，在刑法理论界似乎已成定局，即成立犯罪中止须是行为人自动停止犯罪。然而，何谓自动？却有主观说，限定主观说，客观说，折衷说之争，至今尚无普遍接受的标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然有悖于法治的基本精神。一般理论认为，犯罪未遂的被迫性，是指行为人犯罪意志未能实现是被迫的，是行为人不能完成而又违背其本意的，其放弃犯罪非不愿为，而是不能为；犯罪中止的自动性是指行为人放弃犯罪的完成是自动的，是出于本意的，其放弃犯罪非不能为，而是不愿为。
我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。未遂与中止就行为人的人身危险性而言，一是出于己意而停止，一是因障碍而停止，主观恶性不同，人身危险性之差异自不待言，故刑法为了更好地完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。立法之所以规定中止犯必须减免刑罚，一是出于刑罚目的论研究：其未造成实害，无一般预防之必要；其犯意自动消失，无特殊预防之理由。然而最重要的却是出于对刑事政策的考虑：以此鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效地防止犯罪结果的发生。即立法为了更好地完成规范、保护、教育等功能，必然对中止犯大加褒奖，为其建起一座“黄金的回归大桥”（李斯特语），促使其迷途知返，从而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。而对于未遂犯，由于其犯意丝毫未变，对法秩序的破坏程度与犯罪既遂并无两样，唯一的差别只是未发生犯罪构成所要求的实害结果，在刑法着重打击主观恶性的今天，显然无可倡导之处，故其刑事责任远远重于中止犯。
犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓意志以外的原因，是指违背行为人本意的因素。从刑法理论和司法实践中来看，意志以外的原因又是多种多样的，一是犯罪分子本人自身原因，包括犯罪分子身体状况、力量大小、犯罪技巧等；二是犯罪分子本人以外的原因，包括被害人反抗、逃避，第三者的发现而相救或制止，自然力的影响等；三是犯罪分子主观认识上的错误，包括对犯罪对象的错误认识，犯罪工具或犯罪方法的不得法等。而这些不利于完成犯罪的原因的出现，对行为人来讲是客观的，又是违背犯罪分子自己的意志的，它们在不同程度上起着抑止行为人本人的犯罪意志的作用。
着手实行犯罪后的中止是行为人自动中止犯罪，是行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪，即在主观上自动放弃了犯意，在客观上自动停止了犯罪的继续和完成。从刑法理论和司法实践中看，中止犯罪的原因也是多种多样的，既可以是犯罪分子的幡然悔悟、怜悯之心、嫌恶之情，又可能是经他人劝告以致思想发生转变，还有的出于犯罪分子慑于法律制裁等；犯罪中止的动机可能不同，但只要犯罪分子是在有条件和可能完成犯罪的情况下，不管其受到什么因素影响、基于什么考虑，最终出于其本人的主观意志，放弃了继续犯罪的意图和行为，均应视为自动中止犯罪。一般认为在有条件实施的情况下，放弃重复侵害的行为属犯罪中止。本案中，被告人本有条件可以对被害人情况进一步核实，但其放弃该行为，以认定中止为宜。
有人认为，对这种案件，如果犯罪嫌疑人放弃犯罪是由于怕自己染上性病，认为会危及自己的健康，对自己不利，这种不利于犯罪完成的因素，抑止其犯罪意志，促使其放弃犯罪完全是被迫的，属意志以外的原因，应认定是犯罪未遂。如果犯罪嫌疑人是由于听说被害人有性病而产生了嫌恶之情，自动放弃了犯罪的完成，这种嫌恶之情，是犯罪中止的一种动机，应认定是犯罪中止。我们认为这种观点陷入了烦琐哲学的窠臼，是不可取的。
犯罪没有完成是否出于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂与着手实行犯罪后的犯罪中止相区别的标志，立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，反向思之，认定中止犯的关键即是其在立法上有值得表彰之处，这也是判断中止犯与未遂犯最根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多在犯罪论注释层面争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。然而，人类建立的概念系统永远不能穷尽生活本身，生活的彩色与立法的灰色是一对永恒的悖论：一旦规范本身模糊（与具体行为相比较）或行为性质模糊（与二值规范相对照）或行为本身的事实不能查清 （受认识条件限制），则很难判断一行为在立法上是否有值得鼓励之处。而且，“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，这一标准的适应还必须以谦抑原则作补充。也即是说，在犯罪中止与犯罪未遂的界际线上采取紧缩的态度，两可情形下，定犯罪中止为宜。应该说，这既非违背法律的擅断，也非放弃法律的怠为，这是人类为应付复杂的社会生活而在最坏的两难境遇中做出的最好选择，也是人类应当具有的宽容精神的体现。
