武汉强奸罪辩护律师嫖娼与强奸的界限
——赵军、杨子霆强奸案①
【案情介绍】
被告人赵军，男，28岁，山东省济南市人，原系南京炼油厂工人，住南京市柳叶街
116号。1998年3月10日被逮捕。
被告人杨子霆，男，23岁，安徽省石台县人，原系南京白鹭宾馆服务员，住南京市南
湖沿河一村26号9幢301室。1998年3月10日被逮捕。
1998年2月21日夜11时许，被告人赵军、杨子霆分别携带手铐、电警棒，驾驶一
辆助力自行车，窜至南京市玄武门。他们见“圆梦歌舞厅”门口站着一名妇女何某某
（39岁，曾多次因卖淫受过行政处罚），即上前搭讪，问何某某是否愿意同他们一起去
玩，何某某表示同意。两被告说此处“老便”（指便衣警察）多，要何某某步行到湖南路
省军区门口等他们。何某某步行到湖南路后，与两被告同乘助力自行车沿云南路方向．走。车由赵军驾驶，杨予霆坐在最后，何某某被夹在中间，该车专走偏僻小巷。途中，
三人嘻嘻哈哈地闲聊。闲聊中，两被告人谎称自己是公安人员，杨子霆佯装用手机给’、“派出所”打电话，称：“王队长，我们抓了个鸡婆（妓女），怎么处理？”随后关上手机说：
“王队长让我们自己处理。”接着，两被告人把车停下，与何某某谈（嫖宿）开价问题，未
谈成，三人又上车继续往前走。此时，何某某心里害怕，要求下车回家，两被告人不允
许，并先后拿出手铐和电警棒给何某某看，以示威吓，后七拐八绕地将何某某带到柳叶
街116号被告人赵军家中。在赵家，赵军又拿出匕首给何某某看，再次胁迫。后两被告
人先后三次将何某某奸淫，直到次日凌晨4时许才放何某某走，一分钱未付。当天下
午，何某某到公安机关报案，二被告人被抓获。
江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人赵军、杨子霆犯强奸罪，向秦淮区人民
法院提起公诉。被告人赵军、杨子霆对被指控的强奸犯罪均提出异议，说他们的行为
只是嫖娼。亮出手铐、电警棒只是为了压价，出示匕首也只是为了炫耀，以达到嫖娼不
花钱的目的，并非是为了强奸何某某。同时，二被告人对其他有关事实进行了辩解。
二被告人的辩护人认为，何某某从开始就具有卖淫的动机，始终没有拒绝卖淫或发生
性关系的意思表示，并且曾因卖淫受过行政处罚。二被告人冒充公安人员，佯装给单
①本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2000年第1辑，人民法院出版社
2000年版，第9-11页。
位打电话，以及亮出手铐、电警棒，都不过想借此压价，以达到嫖娼不付钱的目的。至于给何某某看匕首，不过是一种炫耀。现有的证据不能证明两被告人的行为违背了何某某的意志，不能简单地得出两被告人胁迫何某莱与其发生性关系的结论。因此，二被告人的行为不构成强奸罪。
江苏省南京市秦淮区人民法院经过不公开开庭审理后认为，被告人赵军、杨子霆违背妇女意志，采用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸，应依法追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控赵军、杨子霆犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应予采纳。至于二被告人及其辩护人提出的二被告人出示戒具和匕首的目的问题，不应当只注意二被告人的主观目的，还应当看到在当时情况下，拿出戒具和匕首对被害人所产生的精神强制作用，因此，对这一辩护意见不予采纳。至于辩护人提出的二被告人的行为未违背妇女意志的辩护意见，经查，被害人在与二被告人同行的途中，已明确表示要求回家，这就意味着拒绝卖淫或发生性关系；而二被告人仍出示戒具和匕首，这说明违背了妇女意志，所以这个辩护意见也不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款和第3款第4项、第25条、第56条、第58条、第64条的规定，于1998年7月14日作出刑事判决如下：
1．被告人赵军犯强奸罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利2年。
2．被告人杨子霆犯强奸罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。
3．随案移送的赃物手铐1副、电警棒2只、匕首1把予以没收。
宣判后，被告人赵军、杨子霆不服，提出上诉，称自己的行为只是嫖娼，原判认定犯强奸罪不当。
江苏省南京市中级人民法院经过二审审理后认为，上诉人赵军、杨子霆违背妇女意志，采用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。原审法院对其定罪量刑并无不当，应予维持。上诉人赵军、杨子霆提出的上诉理由经查无证据证实，故不予采纳。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，于1998年12月30日作出刑事裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【法理分析】一、嫖娼与强奸的区分
本案争议的焦点在于对被告人赵军、杨子霆的行为应当如何定性，即究竟是嫖娼还是强奸妇女。嫖娼是指男子以支付金钱、财物为交换条件与卖淫妇女或幼女发生不正当的性行为。而强奸妇女则是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。嫖娼与强奸妇女的本质区别在于前者不存在违背妇女意志的问题，而后者则违背了妇女意志。因此，区分嫖娼与强奸妇女的关键在于性行为的发生是否违背妇女意志。
二、违背妇女意志的认定
一般认为，违背妇女意志是强奸妇女型强奸罪的本质特征，也是强奸与一方或双方有配偶的男女之间的通奸以及未婚男女之间自愿发生的性行为的本质区别。违背妇女意志，是指在使用强制手段与妇女发生性交时，使理智健全、能够正常表达自己意志的妇女处于违背自己意愿，但又不能反抗、不敢反抗或失去反抗能力的状态。明知被害人是不能辨别行为性质的痴呆妇女或精神病妇女，而与其发生性行为的，不论采用何种手段，也无论被害人态度如何，均应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成本罪。
对于性行为的实施是否违背妇女意志，应当根据行为人所采取的暴力、胁迫或其他手段予以考察。判断是否违背妇女意志，既不能仅仅看行为人的行为表现，也不能仅仅看被害人有无反抗表现，而应当以行为人采取的手段为主要依据，结合妇女性交当时的心理、表现、与行为人的关系等因素综合判断。有时，从表面上看，犯罪分子并未直接使用暴力或者胁迫手段，但性交行为的发生是完全违背被害妇女意志的。相反，在行为人使用威胁或其他手段时，妇女本身也有可能是自愿的。
在司法实践中，尤其应当注意的是，不能单纯根据妇女有无反抗来判断是否违背妇女意志。明显的反抗固然是认定违背妇女意志的重要标志，而在没有反抗或反抗不明显的情况下并不能断定妇女就同意发生性行为，而应具体分析没有反抗的原因，判断在当时情况下妇女的真实心理。如果能够确认妇女是基于同意或无所谓的心态而没有反抗或没有明显反抗，便可以认定没有违背妇女意志。
另外，在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏作为判断标准。对于同生活淫乱的妇女发生性交的，如果行为确实是采用暴力、胁迫等手段，违背妇女意志的，也应以本罪论处。据此，卖淫女同样可以成为强奸罪的行为对象。卖淫女虽然以“卖淫”为业，但这并不代表她们放弃了性的自主决定权。当行为人违背其意志与卖淫女发生性关系时，同样侵犯了强奸罪的保护法益，可以构成强奸罪。三、本案的定性
就本案而言，虽然被害人何某某是一名卖淫妇女，而且在本案事实的开始阶段，她是同意与被告人发生性关系的，否则她就不会与两名素不相识的被告人同行，并与他们闲聊。但是，她同意发生性关系的主观意愿并非一直持续到与被告人发生性行为的时候，而是在当她听说二被告人是公安人员，又听他们打电话给“派出所”说抓了个“鸡婆”问怎么处理时就已经发生了变化，即由原先的愿意卖淫转化为不愿意卖淫，这具体体现为她要求下车回家而被告人不允许。而当她后来又见到二被告人亮出手铐、电警棒以及匕首时，这种不愿意卖淫的意愿就更进一步得到强化，只不过迫于当时所处的环境，她只好屈从于二被告人的压力，违心地与他们发生了性关系。这从二被告人在与被害人发生性行为之前所采取的胁迫手段上也可以得到印证。由此可见，二被告人
与被害人何某某发生的性行为是违背何某某的意志的。法院认定二被告人的行为属
于强奸而不属于嫖娼，是正确的。
【结 论】
1．区分嫖娼与强奸妇女的关键在于性行为的发生是否违背妇女意志。
2．不能单纯根据妇女有无反抗来判断是否违背妇女意志，更不能以被害妇女作风
好坏作为判断标准。
【相关链接】
相关的法律、法规
中华人民共和国刑法
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下
有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；、 （三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
相关的司法解释与指导性意见
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律
的若干问题的解答》
（1984年4月26日）
一、怎样认定强奸罪？
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的
行为。
明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪
分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行
为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。
在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好
的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。
认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、
或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。
