仝宗锦：性工作者在强奸案件中是否被区别对待
本帖试图讨论的是，关于针对性工作者的强奸行为，法律的态度如何，与一般女性相比，她们是否被法律区别对待。
1、需要特别说明的是：1)本帖讨论仅是基于兴趣的一般问题讨论，与当下热点案件的具体情境无关；2)我着力讨论的是针对不同人群的法律保护“是否”平等，而非“应否”平等；3)我在贴中使用的是“法律保护”、“区别对待”这样的词语，而没有使用“社会危害性”这样的词语，一个原因在于后者更反映主观价值因而更可能陷入不必要的政治正确论争，另一个原因是后者基本是一个实体法概念，而前者可以更方便折射实体法和程序法共同的态度；4）我在贴中使用了“性工作者”这个词语，但这个概念并非精确的分析性概念，而更多是一个描述性概念。实际上，我虽然主要是以妓女作为文中的假想讨论对象，但由于妓女这个词语可能带有的歧视色彩，我选择了现在这个概念。
2、行为对象和罪行轻重是否相关？很多人认为杀人、伤害、强奸等犯罪行为，与具体对象无关，不过刑法理论并不支持这一点，张明楷教授在《刑法学》（第三版）教科书中提到：“行为对象影响罪行的轻重，从而影响量刑。例如，同是故意伤害罪，伤害一般人与伤害孕妇、病人的危害程度就有所不同，量刑也因此有所区别。”（pp151-152）事实上这点很好理解，例如偷穷人的一万块钱和偷富人的一万块钱，其后果和危害可能迥异。具体到性侵害行为，例如刑法对未成年人加以特殊保护，对配偶的性侵犯则一般不认为是强奸，这说明有关法律对不同人群性权利的保护是可能不同的，法律对未成年人格外保护，而对婚内的性的不可侵犯权利给予非常弱的保护甚至不加以保护。以上说明，犯罪的定罪量刑必须要考虑包括行为对象在内的具体情境，至于被害人是性工作者是否会进入定罪量刑的法律推理，这是接下来的问题。
3、法律没有明文规定强奸性工作者行为可能在量刑方面可以从轻（事实上也不大可能如此明文规定），但这并不意味着被害者身份的事实不会进入强奸罪定罪量刑的法律推理之中。首先是刑法理论上的被害人的承诺而阻却违法性。简单的说就是，假定被害人请求或者许可行为人侵害其权益，表明了其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。这也是行为人和被害人的卖淫嫖娼行为，尽管违法但却并非强奸的原因。但是，被害人究竟是否有现实的承诺，这个非常容易引起争论，刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争，前者认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺，后者认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来（张明楷《刑法学》p.200）。由于性工作者的工作过程通常伴随性的因素，其中经常可能存在挑逗、半推半就等行为，因而很可能会让行为人产生错误认识，以为被害人许可他一定程度的性侵犯，或者可以通过金钱购买性交许可。这个理由当然可能不足以使行为人脱罪，但很可能使行为人的罪责减轻。换个角度，假如被害人利用性的因素来获益，那么在性的方面遭受侵犯的危险可能会相应增加。作为制度安排，此时应该如何分配这个风险？是否被害人自己应该承担由此增加的风险，与此相应是否同时降低行为人的罪责？例如，同样的骚扰举动，假如是在舞厅针对一个脱衣女郎，与在一般场合针对一个普通女性，罪行程度是否有区别？
4、强奸常常具有隐蔽性和无目击证人等特点，它与正常性交的区别就是缺乏对方的同意，而在没有身体伤害的情况下很难证明双方有没有合意。因此对强奸的讨论，根本无法脱离具体的认定过程，尤其是举证等具体程序。强奸罪的具体认定在很大程度上与事发时二者的关系状态、具体环境密切相关。于是，讨论性工作者是否在强奸案件中被区别对待，就要看涉嫌强奸行为发生时，被告人能否以被害人的职业作为抗辩理由。例如，假如一个男性被控告强奸，他能否提出辩驳说由于被害人是医生、教师、公务员、工人、农民等等职业，因此推论得出我们是互相愿意的？这个因果链条显然不成立，于是我们可以说上述职业并未被区别对待。但假如从事的是性服务工作，那么被告人可以顺理成章的提出此点并作为抗辩理由。由此，被害人的职业就在一定程度上成为能够认定被告人强奸的重要因素之一。换句话说，一般女性和性工作者当然都有人格尊严和性的不可侵犯权利，但强奸罪定罪量刑方面，后者提出控告完成举证可能要比前者更困难。因为两人当时的关系状态更容易被辩方视为性的合意证据。从这个角度上说，法律在性权利的保护方面事实上更倾向前者，而后者在此过程中事实上被区别对待。
5、有论者提出，上述这点区别是程序性规定，但我试图分析的并非实体性法律是否区别对待了性工作者，而是包括诉讼法、证据法在内的整个刑事法律；同时更在于，由于强奸罪的定罪量刑直接依赖于双方的具体关系状态，这使得很难脱离一般程序问题来讨论实体问题。有论者举出美国联邦证据规则第412条的强奸盾牌条款，但这个条款是说，被害人的过去，例如性生活史（与谁发生过、与多少人发生过）、性生活方面的名声（如放荡、妓女、陪酒陪舞女等），在强奸案件中不可采为证据，并不是说被告人现在从事的工作在强奸案件中不可作为证据。事实上，这个条款的412(b)(1)就是一个例外条款，它为被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利，也就是说，被告人可以提出被害人是妓女的事实来证明双方性的合意。有论者还说，1984年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》提到，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分”。但所谓的“作风”恰恰类似于上述美国联邦证据规则中的性生活史和性方面的名声，它是有关过去的表现，而非表明被害人与被告人现在关系状态的职业。事实上，该解释在区分罪与非罪的时候，恰恰提到了二者关系和具体情境的重要性，“在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析。”
6、法律经济学角度的解释。波斯纳在《法律的经济分析》中对强奸的定义：是一种回避（婚内或其他）性关系市场的行为，正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样。从这个角度出发，法律对涉嫌强奸行为的定罪量刑等态度与当事人之间具体关系直接有关。顺便说，波斯纳在《性与理性》一书中认为强奸是一种对双方同意之性交的替代，而非女权主义者主张的，男子敌视妇女的体现或者男性确立或保持男性支配地位的方法。这个定义有利于从价值中立而非意识形态的方式来讨论强奸问题。
7、规范法学，尤其仅仅从实体法角度并不能完全回答性工作者在强奸案件中的区别对待问题。实际上，关于性权利保护，比方强奸对象是性工作者、幼女、处女、妻子、尊亲属等，法律的态度常常可能有区别，上述区别有些是规范层面明确区分的，有的体现在实体规范，有的体现在程序规范，有的没有在规范层面明确区分，但可能体现于法官的自由裁量权中。人生而平等，但无往不在枷锁之中，这些枷锁也包括法律。承认这些不平等的枷锁，而非群情激奋般的从抽象平等观念去否认它，恰恰可能有助于最终去除这些枷锁的羁绊。
